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Radicado No.: 20226000199971

Fecha: 08/06/2022 10:55:07 a.m.

Bogotá D.C.

REF.: REMUNERACION - PRIMA DE LOCALIZACIÓN. ¿El SENA debe pagar la prima de localización a los empleados que ocupen los cargos que se creen en virtud del decreto de ampliación de planta de personal ubicados en las Regionales o Centros de Formación señalados por las normas transcritas anteriormente? En caso afirmativo, ¿El pago de la prima de localización para los empleados que ocupen los nuevos cargos que se creen debe hacerse en igualdad de condiciones que se les paga a los empleados de la entidad que ya vienen vinculados en la planta actual y están ubicados en los lugares señalados por las normas transcritas?, o ¿los nuevos cargos que se creen tendrán un tratamiento diferente para el pago de la prima de localización? RAD.: 20222060217342 del 25-05-2022.

En atención a su escrito de la referencia, en el cual consulta si es procedente que se pague la prima de localización creada por el Decreto Ley 1014 de 1978, para nuevos empleos en la planta de personal del SENA, doy respuesta en los siguientes términos:

En primer lugar se debe anotar que el Decreto 1014 de 1978, es un Decreto Ley, expedido con base en las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el término de 90 días para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal, concedidas contenidas en la Ley 5 de 1973; con base en las mismas, se dispuso:

“ARTICULO 1. DEL CAMPO DE APLICACION. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos que se establece por el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las funciones propias de los diferentes empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA

(...)

ARTICULO 20. Los empleados públicos que prestan sus servicios en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura en la ciudad de Barrancabermeja, en el departamento del Chocó, y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA, percibirán una prima de mil doscientos cincuenta pesos ($1.250.00) mensuales por concepto de ésta prestación. En ningún caso se podrán recibir viáticos y prima de localización simultáneamente. // A partir del 1o de enero de 1979 los empleados públicos que prestan sus servicios en los departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros fijos de los territorios nacionales, recibirán esta prestación”.

(...)

Ahora bien, frente a la vigencia de la constitución de 1991 tenemos que la misma derogó la Constitución de 1886, señalando en su artículo 380:

ARTICULO 380. Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación.

Por otro lado, en sentencia C - 335 de 2016, en relación con el agotamiento de las facultades extraordinarias la Corte Constitucional señaló:

“Otro asunto que merece singular consideración en este proveído y, dada la formulación de los cargos, tiene que ver con el agotamiento de las facultades conferidas al Presidente. Sobre ese punto se ha precisado que una vez se ha hecho uso de la potestad delegada, esta se entiende extinguida, esto es, aunque no se haya vencido el término durante el cual se puede hacer uso de aquella, una vez expedida la regulación autorizada, no es posible con base en las mismas facultades, expedir nuevas disposiciones sobre lo regulado por el legislador delegado. La Corte explicó desde su temprana jurisprudencia que, por virtud de la delegación de facultades, el Presidente no es un legislador permanente en determinada materia durante un delimitado periodo. Se entiende entonces que lo que acontece es que al Ejecutivo se le encomienda una tarea y se le fija un plazo para hacerla y, bien puede acaecer que el cometido se lleve cabo mucho antes del vencimiento del periodo señalado. Es por ello que en la sentencia C-510 de 1992 se aseveró: “La Corte (...) considera que el Presidente, dentro del término legal, sólo puede ejercerlas por una sola vez, de modo que al expedir el correspondiente Decreto Ley agota su cometido

(...)”.

(...)

En este punto, resulta de capital importancia hacer dos observaciones que permiten atender la jurisprudencia y compaginar lo que ella ha establecido con la finalidad e implicaciones propias de las facultades conferidas por el Congreso al Presidente de la República.

(...)

La primera, tiene que ver con el agotamiento de las facultades. Para la Sala resulta suficientemente claro que, tal como se indicó, la pretensión de la concesión de la potestad legislativa al Ejecutivo no es la de tornar al delegado en un colegislador circunscrito a un tema o temas, sino que de lo que se trata es de habilitarlo para proveer normas con fuerza de ley que en determinados asuntos requieren de un trámite más expedito que aquel llevado a cabo en el Congreso. Además, supone un mejor conocimiento del asunto en cabeza de la Administración que el poseído respecto de esa materia por el Congreso. Así pues, la finalidad de la prerrogativa se cumple cuando se logra la regulación para la cual se ha encargado al delegado. Ciertamente, es deseable, y evidencia respeto por la técnica legislativa, que cada temática encomendada se ordene y concentre en un solo cuerpo normativo, de tal modo que expedido el respectivo decreto ley sobre la materia, se den por agotadas las facultades. Sin embargo, puede acontecer â¿y debe ser la excepción- que por error u olvido, el decreto ley proferido no logre atender la finalidad para la cual fueron autorizadas las facultades. En esa medida y, en tanto no se hayan vencido los términos respectivos, podrá el Ejecutivo expedir el decreto que cumpla la finalidad trazada por el Congreso en la Ley habilitante. Sin duda, tal posibilidad ha de tener un límite, pues si carece de este, se corre el riesgo de incurrir en lo que previamente se había advertido como inaceptable, esto es, en transformar al delegado en un colegislador cuyo único límite en tal contexto sería el vencimiento del término.

(...)

En el estudio del caso, la Corporación citó lo considerado por la jurisprudencia a propósito del agotamiento de las facultades, pues debía aclararse si podía el Gobierno hacer uso múltiple y permanente de las facultades extraordinarias dentro del término fijado y si, por ende, podía aquel expedir normas que modificaran o complementaran el régimen pensional de los aviadores establecido en el Decreto Ley 1282 de 1994. Recordó entonces que esto, en principio, no resultaba posible, pues, la modificación hecha al artículo 4 del Decreto 1282, era, en realidad, una nueva regulación de la misma materia. Se concluyó en su momento que:

“(...) las facultades fueron conferidas con el propósito de regular la materia concerniente al régimen pensional de los aviadores civiles. El Gobierno hizo uso de dichas facultades al expedir el Decreto 1282 de 1994; en tal virtud, éstas se agotaron y no le era dable expedir una nueva regulación como la contenida en la norma de la cual hace parte el segmento acusado.

(...)”

(negrillas fuera de texto)

De esta manera, la Corte es clara al advertir que no resulta posible la expedición de otros Decretos Leyes posteriores al que reglamentó la materia y en el caso en concreto se estaría expidiendo una nueva regulación que amplía el Decreto Ley 1014 de 1978, con unas facultades que se encuentran agotadas y adicionalmente sin tener en cuenta que existen nuevas disposiciones de orden constitucional (Constitución Política de 1991) que regulan la materia.

En efecto el artículo 150 de la Constitución Política dispone:

“ARTÍCULO 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.

(...)

ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.»

Así mismo, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f), se expidió la Ley 4ª de 1992, indicando en el artículo 1:

“ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

Los miembros del Congreso Nacional, y

Los miembros de la Fuerza Pública.”

De esta manera, tenemos que la Constitución de 1886 facultaba al Congreso de la República - y al Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias - para determinar el régimen salarial de los empleados públicos y con la expedición de la constitución de 1991 corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales, señalando los criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo cual efectuó a través de la Ley 4ª de 1992.

Es así como el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, tiene la competencia, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.

Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-510 de 1999 al considerar:

"3.1. Uno de los cambios que introdujo la Constitución de 1991 a las competencias del Congreso de la República, se refiere a la facultad del órgano legislativo para determinar los emolumentos de los servidores públicos.

En vigencia de la Constitución de 1886, el acto legislativo No. 1 de 1968 modificó el artículo 76, numeral 9 original de ésta, e introdujo para la materia que él regulaba el concepto de las leyes cuadro del derecho francés, al establecer la competencia del legislador para "...fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo", al tiempo que le asignó al Presidente de la República la facultad de "... fijar sus dotaciones y emolumentos... con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76...". Al referirse a la competencia del legislador y del Presidente de la República en esta materia, la Corte Suprema de Justicia, en su momento, afirmó que estos artículos tenían que entenderse en el sentido según el cual la Constitución le asignaba al primero la atribución de crear la parte estática y permanente de la administración, mientras el segundo tenía la función de hacerla dinámica, mediante el ejercicio de atribuciones administrativas.

La Constitución de 1991, por su parte, al regular lo relativo a las atribuciones del Congreso de la República, estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que a éste le corresponde dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular, entre otras materias "el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública." (subrayas fuera de texto)

El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.

3.2. En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetros que el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala de remuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional.

En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir. Principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la ley 4ª de 1992, así como en el artículo 193 de la ley 100 de 1993, artículo éste que hace referencia específicamente a los trabajadores y profesionales de la salud.

(...)

(Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que, a partir de la expedición de la Constitución de 1991, le corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir; principios, parámetros y objetivos que el Congreso fijó en la ley 4ª de 1992, no es procedente que la prima de localización contenida en el Decreto 1014 de 1978 se pueda reconocer a los servidores que se vinculen a los empleos creados mediante la modificación de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Lo anterior, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Resolución 1004 de 2020 sus fundamentos son los Decretos 1014 de 1978 y 415 de 1979, como pasa a observarse:

“PRIMA DE LOCALIZACIÓN:

Definición:

Es el pago mensual que le hace el SENA a sus empleados públicos y trabajadores oficiales por laborar permanentemente en las siguientes zonas geográficas del país: en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura; en la ciudad de Barrancabermeja; en el Departamento del Chocó y en la región de Urabá donde existen sedes permanentes del SENA; en los Departamentos del Cesar y la Guajira o en Centros Fijos de los antes denominados Territorios Nacionales (Arauca, Casanare, Caquetá, Putumayo, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada)

Esta prima de localización constituye parte Integral de la asignación básica mensual de los empleados públicos del SENA.

Derecho y cuantía

Para empleados Públicos:

Esta prima es equivalente mensualmente a $1.500 desde el año 1979, incrementados en un 20% anual; para el año 2020 corresponde a $2.645.590.00 mensuales.

Trabajadores Oficiales:

Equivale mensualmente a 8,5 días del salario mínimo mensual legal vigente para el mes en que se haga el pago.

Perdida del derecho

En ningún caso se podrán percibir viáticos y prima de localización simultáneamente.

Concepto DAFP 20206000177441, indica que si el funcionario no se encuentra desempeñando las funciones en las regiones que establece la norma, no tendrá derecho a percibir el pago por el concepto de prima de localización.

Reconocimiento y pago

Esta prima se pagará mensualmente por el sistema de nómina procesada de acuerdo con el procedimiento establecido

Normas que regulan la prima de localización

Decreto No. 1014 de 1978: Artículo 20

Decreto No. 415 de 1979: Artículo 8

Convención Colectiva de Trabajo vigente: Artículo 92, para trabajadores oficiales

(...)”.

De esta manera, la prima de localización no cuenta con un desarrollo normativo que permita establecer que la misma ha sido creada en virtud de las competencias señaladas en la Constitución Política de 1991 por lo que su reconocimiento no estaría consagrado para los empleados que se vinculen en los nuevos empleos, creados en virtud de la modificación de la planta de persona de la entidad.

De acuerdo con lo señalado, nos permitimos transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

¿El SENA debe pagar la prima de localización a los empleados que ocupen los cargos que se creen en virtud del decreto de ampliación de planta de personal ubicados en las Regionales o Centros de Formación señalados por las normas transcritas anteriormente?

En criterio de esta dirección jurídica, el SENA no puede pagar prima de localización a los empleados que ocupen los cargos que se creen en virtud del decreto de ampliación de planta de personal ubicados en las Regionales o Centros de Formación señalados por las normas transcritas anteriormente, pues la base legal con la cual se creó el Decreto Ley 1014 de 1978, no se encuentra vigente, fueron unas facultades otorgadas por la Ley 5 de 1973, las que se agotaron con la expedición del mencionado decreto.

En caso afirmativo, ¿El pago de la prima de localización para los empleados que ocupen los nuevos cargos que se creen debe hacerse en igualdad de condiciones que se les paga a los empleados de la entidad que ya vienen vinculados en la planta actual y están ubicados en los lugares señalados por las normas transcritas? o ¿los nuevos cargos que se creen tendrán un tratamiento diferente para el pago de la prima de localización?

En criterio de esta dirección jurídica, no es procedente el pago de la prima de localización para los empleados que ocupen los nuevos cargos que se creen en la planta de personal toda vez que no existe base legal.

Los nuevos cargos que se creen no tienen prima de localización y si de un estudio técnico resulta la necesidad de crearla se deberá hacer de acuerdo con la normativa vigente.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Elaboró: Pedro P. Hernández Vergara

Revisó: Harold I. Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

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NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñan las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones”.

2. “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal”.

3. “Mediante la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.

4. En virtud del proyecto de decreto para la ampliación de planta de personal del SENA (Decreto 1800 de 2019).

5. "Por la cual se adopta el manual de prestaciones sociales y otros pagos asociados a la nómina, para los empleados públicos y trabajadores oficiales del SENA”.

6. “En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 53 de 1978”.