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Radicado No.: 20226000163901

Fecha: 03/05/2022 09:59:39 a.m.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Período de prueba. ¿Es viable suspender o interrumpir el período de prueba para disfrutar de la licencia de maternidad? PRESTACIONES SOCIALES. Auxilio por maternidad. Reconocimiento y pago de la licencia de maternidad durante período de prueba Radicado: 20229000130122 del 21 de marzo de 2022.

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si una trabajadora que ingresa en periodo de prueba y se encuentra en estado de embarazo tiene licencia remunerada, y si se da la suspensión del periodo de prueba dicha suspensión implica el no pago de salario o el no pago de licencia de maternidad. Igualmente consulta cuánto tiempo tarda la entidad en emitir la calificación de evaluación del periodo de prueba una vez éste finalice.

Al respecto, es necesario indicarle primero que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, razón por la cual no es de su competencia realizar liquidaciones ni pronunciarse sobre los derechos adquiridos de un empleado, así como tampoco en relación con la legalidad de los actos administrativos o los procedimiento internos de una entidad pública.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, tampoco le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante lo anterior, me permito dar respuesta a sus interrogantes de manera general, de la siguiente manera:

En primer lugar, es importante indicar que el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, establece en relación con la protección a la gestante, en periodo de prueba:

«ARTÍCULO 2.2.6.31 Situación especial de embarazo. Cuando una empleada en estado de embarazo se encuentre vinculada a un empleo en período de prueba, sin perjuicio de continuar prestando el servicio, este período se suspenderá a partir de la fecha en que dé aviso por escrito al jefe de la unidad de personal o a quien haga sus veces, y continuará al vencimiento de los tres (3) meses siguientes a la fecha del parto o de la culminación de la licencia remunerada cuando se trate de aborto o parto prematuro no viable.

ARTÍCULO 2.2.8.1.10 Calificación de servicios no satisfactoria. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, en firme una calificación de servicios no satisfactoria como resultado del desempeño laboral, de carácter anual o extraordinaria el nombramiento del empleado de carrera así calificado, deberá ser declarado insubsistente, mediante resolución motivada del Jefe de la entidad.

La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de una empleada de carrera en estado de embarazo por calificación no satisfactoria de servicios, solo podrá producirse dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de la licencia por maternidad biológica o por adopción o de la licencia correspondiente, en el caso de aborto o parto prematuro no viable.

ARTÍCULO 2.2.32.2 Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.»

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones que se refieren a la licencia de maternidad en dicha norma y el artículo 239 del mismo Código, son extensivas a las trabajadoras del sector público.

Aclarado esto, se indica que el mencionado artículo en relación con la licencia en época de parto e incentivos para la adecuada atención para el recién nacido, señala:

“ARTÍCULO 236. LICENCIA EN LA ÉPOCA DEL PARTO E INCENTIVOS PARA LA ADECUADA ATENCIÓN Y CUIDADO DEL RECIÉN NACIDO. Artículo modificado por la Ley 2114 de 2021.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.

(...)”. (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo establecido en la norma, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

Ahora bien, en relación con el pago y trámite de la licencia de maternidad, el Decreto 19 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, establece:

“ARTÍCULO 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”.

Según lo expuesto, cuando se trata de una trabajadora dependiente y durante el tiempo que su relación laborar o su vinculación a la entidad se encuentre vigente, independientemente de que se encuentre en periodo de prueba, le corresponde a la Entidad pública realizar el pago de licencia de maternidad directamente y hacer el trámite de recobro que corresponda ante la EPS a la que se encuentra afiliada dicha funcionaria.

Por lo anterior, y atendiendo su consulta, esta Dirección Jurídica concluye:

- De conformidad con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual es aplicable a las trabajadoras del sector público, toda mujer en estado de embarazo, incluyendo aquellas que se encuentren en período de prueba en una entidad pública, tiene derecho a la licencia de maternidad, que equivale a dieciocho (18) semanas, cuando es un parto a término.

Por lo tanto, durante este período de tiempo la empleada no recibe salario sino un auxilio económico de maternidad equivalente al último salario devengado al momento de iniciar la licencia de maternidad.

- En cuanto a la posibilidad de suspender o interrumpir el período de prueba durante el descanso remunerado por licencia de maternidad, esta Dirección Jurídica concluye que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, cuando una empleada en estado de embarazo se encuentre vinculada a un empleo en período de prueba, sin perjuicio de continuar prestando el servicio, este período se suspenderá a partir de la fecha en que dé aviso por escrito al jefe de la unidad de personal o a quien haga sus veces, y continuará al vencimiento de los tres (3) meses siguientes a la fecha del parto o de la culminación de la licencia remunerada cuando se trate de aborto o parto prematuro no viable.

Igualmente, la norma establece que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de una empleada de carrera en estado de embarazo por calificación no satisfactoria de servicios, solo podrá producirse dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de la licencia por maternidad biológica o por adopción o de la licencia correspondiente, en el caso de aborto o parto prematuro no viable

En conclusión, toda mujer que estando en período de prueba se encuentre en estado de embarazo, debe notificar de su estado a su empleador para que pueda beneficiarse de dicho amparo, que en resumidas cuentas consiste en que el período de prueba se suspenderá durante la licencia de maternidad y no se evaluará sino hasta la terminación de la misma, esto como quiera que el objetivo del período de prueba es apreciar la eficiencia, la adaptación y condiciones personales en el ejercicio de las funciones propias del cargo de quien ha sido nombrado en dicho período, y que puede concluir con una calificación insatisfactoria que podría acarrear la terminación del vínculo.

- Frente a su último interrogante sobre cuánto tiempo debe tardar la entidad en realizar la evaluación de desempeño en el período de prueba, se concluye que, si bien la norma no establece un plazo de días específico para emitir dicha calificación, el artículo 2.2.6.28 del Decreto 1083 de 2015 dispone que el empleado nombrado en período de prueba deberá ser evaluado en el desempeño de sus funciones al final del mismo, y para el caso en particular, como se explicó a lo largo del presente concepto al momento en que la trabajadora finalice su licencia de maternidad.

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: María Camila Bonilla

Revisó: Harold I. Herreño

Aprobó: Armando López C.

12602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.