*20226000166571*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000166571

Fecha: 04/05/2022 04:26:48 p.m.

Bogotá

REF. EMPLEOS -Personería- Municipal. Radicado 20229000123272 de fecha 15 de marzo de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia en el cual pregunta si es viable jurídicamente, que en ausencia de un Personero Municipal posesionado en la actualidad, que por causa de una comisión de viaje previamente autorizada conforme a la norma, por un periodo inferior a un mes, dejar por encargo como personero a un ciudadano que cumpla con los requisitos para hacerlo, pero en la modalidad Ad Honorem, en un Municipio de Sexta categoría, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

La Ley 136 de 1994, «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», preceptúa:

«ARTÍCULO 176. FALTAS ABSOLUTAS Y TEMPORALES. Son faltas absolutas y temporales del personero las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo que corresponda a la naturaleza de su investidura.»

«ARTÍCULO 99. FALTAS TEMPORALES. Son faltas temporales del alcalde:

a) Las vacaciones;

b) Los permisos para separarse del cargo;

c) Las licencias;

d) La incapacidad física transitoria;

e) La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal; f) La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa;

g) La ausencia forzada e involuntaria».

Nótese que la comisión de servicios no está prevista como una de las faltas temporales de los alcaldes y, por ende, tampoco de los personeros municipales.

Adicional a lo anterior, el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, con respecto a las faltas temporales del Personero, establece:

«ARTÍCULO 172. Falta absoluta del personero. En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección.

Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley.

Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero». (Resaltado fuera de texto)

De la normativa transcrita, resulta pertinente destacar que las licencias, las vacaciones y los permisos del Personero son situaciones administrativas que están enlistadas como faltas temporales, sin que se haga mención a las comisiones de servicios.

Por lo tanto, y dado que el tema de la comisión de servicios para el personero no es abordado por la Ley 136 de 1994. Resulta procedente remitirse a las disposiciones de Ley 909 de 2004¹, así:

«ARTÍCULO 3. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (...)

b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

En las personerías (...)».

«ARTÍCULO 55. RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3° de la presente ley». (Subrayado fuera de texto)

Dando aplicación a la remisión expresa que se hace por virtud de las anteriores disposiciones, el Decreto 1083 de 2015²reglamentario de la Ley 909 de 2004 determina que una de las comisiones en que se puede encontrar el empleado, es la de servicios, definida como:

«ARTÍCULO 2.2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.

PARÁGRAFO. Se podrá otorgar comisión de servicios a los líderes sindicales debidamente acreditados por las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo Colectivo de contenido general, para que puedan participar en foros, congresos, cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su actividad, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales de cada entidad."

Así mismo, el artículo 2.2.5.5.26 establece que la comisión de servicios al interior se otorgará hasta por el término de 30 días hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por 30 días hábiles más. A su vez, el artículo 2.2.5.5.27 establece como derecho del empleado en comisión de servicios el reconocimiento de viáticos y gastos de transporte de acuerdo con los lineamientos dados por el Decreto 1013 de 2019, vigente actualmente.

Conforme a lo anterior, la comisión de servicios no genera vacancia temporal. Ahora bien, con relación al encargo, me permito manifestarle lo siguiente:

Respecto a la figura del encargo, el artículo 18 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, consagra:

“ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”. (Subrayado fuera de texto)

A su vez, los artículos 2.2.5.9.7 y 2.2.5.9.11 del Capítulo 9 del Decreto No.1083 de 2015 1950, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, señalan:

“ARTÍCULO 2.2.5.9.7 Encargo. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. ” (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 2.2.5.9.11 Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular”. (Subrayado fuera de texto)

Con respecto a la figura del encargo, es importante señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-428 de 1997, Magistrados Ponentes: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa, señaló lo siguiente:

“... El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.” (Subrayado fuera de texto)

De lo anterior puede entenderse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado públicos en servicio activo (Decreto 2400 de 1968, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos públicos vacantes transitoria o definitivamente.

De acuerdo con lo anterior, el encargo se utiliza para designar temporalmente a un servidor que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta como lo vimos anteriormente, la comisión de servicios no general vacancia temporal, y la figura del encargo solo opera para faltas temporales o definitivas, se deberá acudir a la asignación de funciones la cual contempla lo siguiente:

El Decreto 1083 de 2015 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52. Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”

De acuerdo con lo previsto en la norma, se tiene que, por necesidades del servicio, el jefe del organismo o entidad pública podrá asignar a un empleado público las funciones de otro cargo, siempre que corresponda a la misma naturaleza. El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.

Sobre el tema de asignación de funciones, vale la pena referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en Sentencia T - 105 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente:

“(...) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Negrilla original, subrayado fuera de texto)

Así las cosas, la asignación de funciones es una figura de administración de personal en el sector público a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesite que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

Cabe señalar, que esta figura no tiene una reglamentación para determinar por cuánto tiempo se pueden asignar las funciones adicionales a un empleado, ni cuántas funciones se le pueden asignar, siempre y cuando no se desnaturalice el cargo que desempeña.

Además de lo establecido en el manual específico de funciones y de competencias laborales de la entidad para el empleo del cual es titular, es viable que a los empleados públicos se les asignen otras funciones, siempre que se ajusten a las fijadas para el nivel del cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó. En consecuencia y en criterio de esta Dirección Jurídica, es procedente asignar funciones a un empleado de la personería como consecuencia de la comisión de servicios del personero municipal.

Finalmente, con relación a si es viable que un ciudadano pueda ser encargado del empleo de personero municipal, por falta temporal de éste, me permito manifestarle que no es procedente encargar como personero a un ciudadano, toda vez, para poder ser encargado de un empleo público se requiere ser empleado público de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, calidad que no ostenta un ciudadano. En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica no es procedente encargar del empleo de personero municipal a un ciudadano.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo” /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Luis Fernando Núñez

Revisó. Harold Herreño.

11602.8.4