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Radicado No.: 20226000191071

Fecha: 25/05/2022 09:52:57 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: ACCESO A LA INFORMACIÓN. Reserva. Radicado: 20229000172232 del 24 de abril de 2022.

En atención a la radiación de la referencia, en la cual eleva las siguientes preguntas:

“1.- Un funcionario que no hace parte del COMITE de CONVIVENCIA LABORAL puede solicitar se le haga entrega de una de las ACTAS de REUNION? la de la posesión de los nuevos miembros y la entrega del informe de los anteriores…elecciones de presidente y secretario.

2.- Para descontar días NO LABORADOS por un docente de planta SE requiere que se haya adoptado y publicado el PROCESO a seguir para aplicar los descuentos a pesar que se haya cumplido lo que determina en cada paso el Decreto 1083 de 2015 articulo 2.2.2.54….

3.- Si una docente que aduce estar enferma y no poder trasladarse a la Institución de un municipio a otro PERO no presenta INCAPACIDADES a pesar que se le ha aclarado que en estos casos requiere del soporte medico de su EPS pero no lo presenta pues no se lo dan SOLO le recomiendan seguir en TELETRABAJO pero ella ha estado en la pandemia es en TRABAJO en CASA se puede aceptar sus ausencias de más de 15 días Y NO DESCONTARLE ninguno de ellos?” SIC

Se da respuesta en los siguientes términos:

La Ley 1010 de 2006, “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, dispone:

“ARTÍCULO 1°. OBJETO DE LA LEY Y BIENES PROTEGIDOS POR ELLA. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa”.

Por su parte la Resolución 652 de 2012 expedida por el Ministerio del Trabajo, “Por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de convivencia en el Comité de Convivencia laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones”, establece:

“ARTÍCULO 3°. Conformación. . El Comité de Convivencia Laboral estará compuesto por un número igual de representantes del empleador y de los trabajadores, con sus respectivos suplentes. Los integrantes del Comité preferiblemente deben contar con competencias actitudinales y comportamentales, tales como respeto, imparcialidad, tolerancia, serenidad, confidencialidad, reserva en el manejo de información y ética; así mismo, habilidades de comunicación asertiva, liderazgo y resolución de conflictos.

El número de servidores públicos o trabajadores que integrará el Comité, depende del tamaño de la entidad pública o empresa privada, así:

En el caso de empresas con menos de veinte (20) trabajadores, dicho comité estará conformado por un representante de los trabajadores y uno (1) del empleador, con sus respectivos suplentes.

El empleador designará directamente a sus representantes y los trabajadores elegirán los suyos a través de votación secreta que represente la expresión libre, espontánea y auténtica de todos los trabajadores, y mediante escrutinio público, cuyo procedimiento deberá ser adoptado por cada empresa o entidad pública, e incluirse en la respectiva convocatoria de la elección.

El Comité de Convivencia Laboral de entidades públicas y empresas privadas no podrá conformarse con servidores públicos o trabajadores a los que se les haya formulado una queja de acoso laboral, o que hayan sido víctimas de acoso laboral, en los últimos seis (6) meses anteriores a su conformación.

El empleador designará directamente a sus representantes y los trabajadores elegirán los suyos a través de votación secreta que represente la expresión libre, espontánea y auténtica de todos los trabajadores, y mediante escrutinio público, cuyo procedimiento deberá ser adoptado por cada empresa o entidad pública, e incluirse en la respectiva convocatoria de la elección.”

ARTÍCULO 4°. Conformación. . Las entidades públicas y las empresas privadas deberán conformar un (1) comité por empresa y podrán voluntariamente integrar comités de convivencia laboral adicionales, de acuerdo a su organización interna, por regiones geográficas o departamentos o municipios del país.

(…).” (Se subraya).

Como se aprecia, es deber de toda entidad pública conformar un comité de convivencia por empresa, ahora bien, analizada la norma aplicable al tema objeto de la primera pregunta, esta Dirección considera que la entidad debe analizar los actos administrativos de creación de los comités de convivencia y, de acuerdo con lo señalado en ellos, se contempló la posibilidad de otorgar las actas.

En todo caso, respecto de la solicitud de información, se debe tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014, Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, establece que la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar con un criterio de razonabilidad y proporcionalidad.

Aplicando los principios de información, esta norma en su artículo 9 decreta que toda entidad debe publicar una información mínima obligatoria en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan relacionada con los nombres y apellidos completos, ciudad de nacimiento, formación académica, experiencia laboral y profesional de los funcionarios y de los contratistas. Se omitirá cualquier información que afecte la privacidad y el buen nombre de los servidores públicos y contratistas, en los términos definidos por la Constitución y la ley.

En el artículo 24 de la norma ibídem establece el derecho de acceso a la información por lo que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier sujeto obligado, en la forma y condiciones que establece esta ley y la Constitución.

Fundamentados en la información planteada en la petición, manifestamos que la Corte Constitucional sentencia C-326 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ, dispuso:

“La información de carácter académico y laboral no está sustraída al conocimiento público, con base en ella la persona se da a conocer en el ámbito social y se promociona en el mercado laboral, sin que su consignación en un sistema de información público amenace su derecho fundamental a la intimidad, mucho menos cuando ella ha sido voluntariamente suministrada por quien expresamente ha manifestado su interés de ofrecer sus servicios a la administración pública, que es lo que hace la persona natural cuando diligencia el formato único de hoja de vida que se le exige como condición previa para considerar su contratación con el Estado, o la persona natural o jurídica que en su calidad de consultor se inscribe en el correspondiente registro. El Estado, a través del legislador, está habilitado para diseñar e imponer la utilización de esos instrumentos técnicos, que de una parte le permiten garantizar la vinculación de los más capaces y de los más idóneos a la administración, bien sea como servidores públicos o como contratistas, y de otra le permiten impulsar la realización de los principios rectores de la administración pública, siempre y cuando el contenido de dichos instrumentos no desconozca principios fundamentales de las personas, y contemplen, ellos mismos, mecanismos de control que eviten un uso indebido de la información que los nutre.”

De otra parte, la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se refiere al carácter reservado de los documentos, así:

“ARTÍCULO 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

(…)

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

(…)

PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”.

De otra parte, es pertinente dar aplicación a las disposiciones legales contenidas en la Ley 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales, que define como datos sensibles “aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”. Respecto a la protección de las bases de datos, serán aplicables los principios instituidos en la citada ley para los documentos sujetos a reserva legal incluidos en las hojas de vida, para lo cual debe tenerse en cuenta el principio de libertad desarrollado en el Artículo 4 de la Ley 1581 ibídem, que establece:

“ARTÍCULO 4°. Principios para el Tratamiento de datos personales.

c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento (…)”

En consecuencia y dando respuesta a su primera pregunta, esta Dirección considera que la entidad debe analizar los actos administrativos de creación de los comités de convivencia y, de acuerdo con lo señalado en ellos, se contempló la posibilidad de otorgar las actas, teniendo presente la información sensible de conformidad con la normativa referida.

Respecto de su segundo interrogante, la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, establece:

“CARRERA DOCENTE

ARTÍCULO 115.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. Ver Artículo 26 Decreto Nacional 2277 de 1979 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.”

2. De conformidad con lo anterior, se debe precisar entonces que el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, citado en su comunicación, no es aplicable a la relación docente, de manera que frente a los descuentos aplicables por situación administrativa será necesario verificar lo dispuesto en el estatuto docente aplicable en su entidad.

Frente a su último interrogante, se precisa que la Ley 100 de 1993¹, expresa frente al tema de incapacidades lo siguiente:

“ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”(Subrayado fuera de texto)

Es pertinente tener en cuenta, que el auxilio por incapacidad corresponde al reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que debe realizar la autoridad correspondiente, de conformidad con lo señalado en las normas legales vigentes, al afiliado cotizante que previo el dictamen médico certificado por la Entidad Promotora de Salud o la Administradora de Riesgos Profesionales, según corresponda, se encuentre en imposibilidad temporal para continuar desempeñando las funciones de su empleo.

La norma general en Seguridad Social â¿ Ley 100 de 1993 â¿ contempla dos clases de incapacidades, a) la generada por enfermedad general y b) la originada en enfermedad profesional y accidente de trabajo.

Frente al reconocimiento de una incapacidad, el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 ², contempla:

“PARÁGRAFO 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

De las anteriores disposiciones puede inferirse que, si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado; no obstante, si se trata de una enfermedad de origen laboral, su reconocimiento se encuentra a cargo de la ARL.

3. De conformidad con lo anterior, se precisa que las incapacidades se deberán reconocer conforme lo que se ha indicado, de otra parte y respecto de la situación de la empleada objeto de consulta deberá estar mediada por una incapacidad en caso de no mediar una situación administrativa justificando la ausencia, podría encontrarse inmersa en abandono de cargo.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link /web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

Revisó: Harold Israel Herreño.

Aprobó: Armando López Cortés.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones

2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social