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Radicado No.: 20226000190991

Fecha: 24/05/2022 11:54:07 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS - Encargo. Acta de posesión para encargo. Radicado. 20229000174572 de fecha 25 de Abril 2022.

En atención a la comunicación de la referencia remitida por usted, en la que manifiesta: “(…) 1.Cuando se hace un encargo los documentos soporte son el acto administrativo que registra el encargo y el acta de posesión 2.cuando termina este encargo se debe firmar nuevamente el acta de posesión 3.cuando hay una novedad de un servidor público, que pidió vacancia temporal para ejercer un cargo en otra entidad como se debe proceder para su reingreso, Se genera un acto administrativo registrando el reintegro y es necesario volver a firmar acta de posesión..(…)”

Es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada por usted, se le informa que:

Es necesario señalar que el artículo 2.2.5.5.1 del Decreto 1083 de 2015 con relación a las situaciones administrativas en las cuales se puede encontrar un empleado público es el encargo, el cual se utiliza para designar temporalmente a un funcionario que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo.

Ahora bien, debe recordarse que el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución política señala que ningún servidor público podrá ejercer su empleo sin haber prestado juramento; es decir sin haberse posesionado.

En ese sentido, toda persona que ejerza un empleo así sea en virtud de un encargo, debe estar precedida de un nombramiento y una posesión.

Por otra parte, el artículo 2.2.5.1.8 del Decreto 1083 de 2015 señala que quien haya sido nombrado o encargado en un empleo público prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado.

Con respecto a la formalidad de la posesión, la Corte Constitucional en Sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, señaló:

"Para que el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable que concurran dos elementos exigidos por la Carta: la elección o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o Corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir, el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones deberes y responsabilidades, bajo promesa de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la Ley.

Mientras la persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación en desarrollo de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo, de tal modo que, pese a su designación, carece del carácter de servidor público. Es la posesión, en tal sentido, un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, pues según el artículo 122 de la Carta Política, ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defenderla Constitución y desempeñar los deberes que le incumben."

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de julio 31 de 1980, en relación la posesión se pronunció en el siguiente sentido:

"El acto de posesión no es un acto administrativo estricto sensu sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone de acuerdo con la Ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.

(…)".

El Consejo de Estado en sentencia de fecha agosto 29 de 2010, Magistrada Ponente Doctora María Claudia Rojas Lasso, la cual resume anteriores pronunciamientos de la misma Corporación sobre este mismo asunto, señaló:

"(…) En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente "de cumplir y defenderla Constitución y desempeñar los deberes que le incumben", en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público

(…).

(…) esta Corporación ha sostenido que "El acto de posesión no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.”

De acuerdo con lo expuesto, es pertinente manifestar que toda designación de empleo que se realice a un servidor público (incluida el encargo), deberá estar seguida de la posesión, razón por la cual es viable manifestar que en todo encargo debe surtirse la posesión en el empleo.

Por lo tanto, y para dar respuesta a su primera consulta, esta Dirección Jurídica considera que toda designación de empleo incluida el encargo debe ser comunicada al servidor público para que éste manifieste si acepta o la rechaza; ahora bien, en el evento que acepte, el empleado público deberá tomar posesión. Es necesario hacer énfasis en que tanto la Constitución Política como la ley establecen que ningún empleado público ejercerá su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y de desempeñar los deberes que le incumben. Así las cosas, es pertinente manifestar que toda designación de empleo que se realice a un servidor público, deberá estar seguida de la posesión, razón por la cual es viable manifestar que en todo encargo debe surtirse la posesión en el empleo.

Por otro lado, dando respuesta a su segundo interrogante, revisando la normatividad no se encuentra la necesidad de volver a realizar acta de posesión.

Por otro lado, dando respuesta a su tercer interrogante, revisando la normatividad no se encuentra la necesidad de volver a realizar acta de posesión, simplemente con el acto administrativo que registra el reintegro.

En caso de requerir información adicional respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, al enlace /eva/es/gestor-normativo, en el que podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Michel Tatiana Rivera Rodríguez

Revisó. Harold Herreño

Aprobó: Armando López

11602.8.4