Concepto 053091 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 01 de febrero de 2022
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Encargo
El encargo resulta predicable de empleos que pertenecen a la planta de personal de la misma entidad pública, lo cual excluye los empleos pertenecientes a otras instituciones del Estado
*20226000053091*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20226000053091
Fecha: 01/02/2022 09:42:12 a.m.
Bogotá D.C.
REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS –Encargo. Radicado. 20212060738692 de fecha 13 de diciembre de 2021.
En atención a la comunicación de la referencia, en la que manifiesta que a un secretario de despacho de una alcaldía fue encargado de la gerencia de una sociedad del orden municipal ante la renuncia del gerente, por lo cual pregunta si el encargado tiene derecho a percibir la diferencia salarial, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:
El Artículo 18 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, consagra:
“[…] ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo […]”. (Subrayado fuera de texto)
Así mismo, el Artículo 24 de la ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1º la Ley 1960 de 2019, sobre la figura del encargo, estableció:
“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
(…)
Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.
En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. (…)”
A su vez, el Decreto Único Reglamentario del sector Función Pública 1083 de 2015, señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.
ARTÍCULO 2.2.5.5.44 Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. […]”(Subrayado fuera de texto)
El Artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:
“ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.”
De acuerdo a las disposiciones legales transcritas anteriormente, el encargo presenta un doble carácter constituye a la vez una situación administrativa y también una modalidad transitoria de provisión de empleos; el encargo puede ser total o parcial, lo que indica que, en el primer caso, el empleado se desliga de las funciones que le son propias y asume todas las del nuevo empleo, para el segundo caso, asume sólo una o algunas de ellas.
En ese sentido, el Consejo de Estado, en Sentencia bajo radicado número 25000-23-25-2008-00203-01 del 7 de marzo de 20131, referente a la procedencia del encargo por ausencia definitiva o temporal, expuso:
(…) De igual manera, en lo que se refiere a los encargos, señaló en su Artículo 23 que los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Así, cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido éste término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. Luego, el Decreto 1950 de 1973, “por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.”, sobre la remuneración de los empleados allí contemplados (…)
(…)
En tratándose de encargo para suplir la vacancia de un empleo, hay que distinguir dos eventos, la vacancia definitiva que implica retiro total del servicio, o lo que es lo mismo, que el empleado ha dejado de ocupar el cargo y por ende de recibir el sueldo, evento en el que el empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el que ha sido encargado y que ha quedado vacante definitivamente.
Diferente situación se presenta cuando estamos frente a una vacancia temporal, porque ésta supone la continuidad de la vinculación del empleado que se ausenta de manera temporal del cargo del que es titular ante la presencia de uno cualquiera de los eventos contemplados en la norma y que no le permiten asumir por un tiempo determinado las funciones inherentes al cargo desempeñado, pero que no implica que no pueda seguir recibiendo la remuneración correspondiente y las prestaciones sociales a que tenga derecho; pero sí impide que el encargado para suplir esa vacancia temporal perciba la remuneración asignada al empleo que desempeña de manera transitoria.
Ahora bien, la Sección Quinta de esta misma corporación para diferenciar encargo de funciones y encargo de un empleo, mediante Sentencia 18 de diciembre de 2017. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad: 11001-03-28-000-2017-00044-00.indicó:
“El encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación2. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública.
Sin embargo, menester resulta indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento.
En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.”
De acuerdo con todo lo anteriormente citado, el encargo se utiliza para designar temporalmente a un funcionario que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo.
En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 2.2.5.5.44 del decreto 1083 de 2015, en criterio de esta Dirección Jurídica el empleado encargado tendrá derecho a percibir la diferencia salarial del empleo que desempeñó temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.
No obstante lo anterior, y con el fin de dar claridad, a lo relacionado con el encargo interinstitucional, me permito manifestarle lo siguiente:
Sobre el encargo, el Decreto 1083 de 20151, señala:
ARTÍCULO 2.2.5.5.45 Encargo interinstitucional. Hay encargo interinstitucional cuando el Presidente de la República designa temporalmente a un empleado en otra entidad de la Rama Ejecutiva, para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante del cual él sea el nominador, por falta temporal o definitiva de su titular.
El encargo interinstitucional puede recaer en un empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo.”
De conformidad con lo expuesto el encargo conlleva la designación temporal a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Esto significa, que el empleado desempeñará simultáneamente las funciones del cargo para el cual fue designado mediante encargo y las del empleo del cual es titular; o únicamente desempeñará las funciones del cargo para el cual fue designado en encargo; en ambos eventos el encargo procede mediante acto administrativo del nominador.
Así mismo, según lo dispone la normativa transcrita, el encargo interinstitucional procede cuando la facultad nominadora en las dos instituciones recae en un mismo servidor público, como en el caso del Presidente de la República.
Es así como esta Dirección Jurídica ha sostenido que esta figura podrá ser aplicable en el orden territorial, siempre y cuando la facultad nominadora en las dos entidades recaiga en un mismo servidor.
Así las cosas, según la normatividad revisada, el encargo resulta predicable de empleos que pertenecen a la planta de personal de la misma entidad pública, lo cual excluye los empleos pertenecientes a otras instituciones del Estado. Es decir, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una situación administrativa que permita que un empleado se separe temporalmente de las funciones de su empleo para desempeñar las de otro perteneciente a la planta de personal de otra entidad en calidad de encargado, en la cual el nominador es diferente.
En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, si el nominador, en las dos entidades es el mismo, el alcalde podrá encargar del empleo a uno de sus secretarios de despacho, siempre que cumpla los requisitos y el perfil para su desempeño.
En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyecto: Luis Fernando Nuñez.
Revisó. Harold Herreño
11602.8.4