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Radicado No.: 20216000451591

Fecha: 17/12/2021 09:51:47 a.m.

Bogotá D.C. 

REF: EMPLEO. Asignación de Funciones. Ley de Garantías. MOVIVIMENTOS DE  PERSONAL. Traslado. Reubicación. SITUACIONES ADMINSITRATIVAS. Encargo.  Traslados, reubicaciones, nombramientos en encargo o asignación de funciones durante  la vigencia de la ley de garantías electorales. RAD.: 20212060703302 del 16 de  noviembre de 2021.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si durante la vigencia de la  ley de garantías es procedente realizar movimientos de personal como traslados y  reubicaciones, o nombramientos en encargo o asignación de funciones, me permito  manifestarle lo siguiente:

Sobre este particular, se precisa que la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales,  dispone:

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte  la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la  elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente  disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la  Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos  públicos de méritos”. (Subrayado nuestro)

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está  prohibido: (…)

Parágrafo. (…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses  anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas  definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y  en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Subrayado nuestro)

En cuanto a la interpretación de esta norma, es importante remitirse a lo expresado por la Corte  Constitucional mediante la sentencia C-1153 de 2005, frente al alcance de las prohibiciones y  restricciones de provisión de empleos contenidos en la Ley 996 de 2005, en la cual expresó:

“De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las  vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar  en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás  aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar  favores políticos.

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que  pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del  ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.

En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación,  infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción  del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía  electoral. Por su parte, la no restricción en la celebración de contratos de crédito público es razonable, pues le  permite al Estado mantener la estabilidad fiscal toda vez que tanto el endeudamiento interno como el externo  permiten conseguir los recursos necesarios para el pleno cubrimiento de las previsiones presupuestales.

Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que  "afecte" la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de  los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean  indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

Por último, la Sala precisa que la declaratoria de exequibilidad del artículo 32 se da bajo el entendido que el  Presidente o el Vicepresidente de la República se ven cubiertos con la prohibición desde que manifiestan el  interés previsto en el artículo 9º.”

(…)

“Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes  territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores  de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses  anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio  para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la  Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el  equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a  través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas  derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no  está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc  en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de  ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación  de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten  aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y  objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo  público para fines políticos”. (Destacado nuestro)

De conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional transcrita, se entiende que la  prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos. En  ese sentido no está prohibida la provisión de cargos, en casos tales como los de vacancia por  renuncia, licencia o muerte, siempre y cuando dicha provisión sea indispensable para el cabal  funcionamiento de la administración pública, como tampoco cuando se trate de la designación  de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

Señala la Corte que si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que  quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguir haciéndolo, es claro que la vinculación  no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad  permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en  periodo de campaña.

De lo anterior puede inferirse que es viable efectuar asignación de funciones a un empleado o  hacer nombramientos en encargo, así como hacer traslados o reubicaciones, considerando que  tales figuras no implican la desvinculación o nombramiento de un nuevo empleado, es decir,  que tales decisiones administrativas no conllevan la modificación de la nómina estatal, sino que  por el contrario, obedecen a las necesidades del servicio.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito  indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4