*20216000456391*

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Radicado N°.: 20216000456391

Fecha: 27/12/2021 02:49:57 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Licencia no remunerada. Docentes.  INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Desempeñar cargo en el exterior. Radicado: 20219000710602 del 21 de noviembre de 2021.

Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre la procedibilidad de que una  docente de carrera administrativa docente pueda desempeñar un cargo académico en el exterior, y aún  así considerar la licencia no remunerada por cargo de libre nombramiento y remoción, o debe renunciar  al empleo del cual es titular para acceder a ese cargo, me permito indicarle lo siguiente:

En primer lugar, es de advertir que el Sistema Especial de Carrera de los Docentes y Directivos  Docentes se rige por lo dispuesto en el Decreto Ley 1278 de 2002¹, que frente a las situaciones  administrativas en las cuales podrán encontrarse vinculados, dispuso lo siguiente:

“Artículo 50. Situaciones administrativas. Los docentes o directivos docentes pueden hallarse en alguna de las  siguientes situaciones administrativas:

b) Separados temporalmente del servicio o de sus funciones, esto es, en comisión de estudios, en comisión de estudios no  remunerada, en comisión para ocupar cargo de libre nombramiento o remoción, en licencia, en uso de permiso, en  vacaciones, suspendidos por medida penal o disciplinaria, o prestando servicio militar; (…)

Artículo 59. Licencia no remunerada. Los docentes y directivos docentes estatales tienen derecho a licencia no  remunerada hasta por tres (3) meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua, según lo solicite el  interesado. Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El  nominador la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Durante el término de la licencia no se podrá desempeñar otro cargo público retribuido, y el tiempo de servicio no se  contabiliza para ningún efecto.” (Subrayado fuera del texto original)

De acuerdo con las normas expuestas, y para dar respuesta parcialmente a su tema objeto de consulta,  los docentes podrán encontrarse temporalmente separados del servicio o de sus funciones, por estar  entre otras situaciones administrativas, en licencia; la cual consiste en un derecho hasta por tres (3) meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua según lo solicite el docente, es sin  remuneración, se suspende la contabilización del tiempo de servicio y en todo caso el nominador la  concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Frente a esto último es pertinente abordar sentencia²proferida por el Consejo de Estado, en la cual con  base en los siguientes argumentos definió la situación administrativa de licencia no remunerada, a saber:

“Consecuente con lo hasta aquí expuesto, corresponde ahora establecer si las novedades laborales denominadas  “suspensión disciplinaria” y “licencia no remunerada” en el régimen legal laboral de los empleados públicos suponen  la vigencia del vínculo laboral con el Estado o si durante tales situaciones administrativas desaparece dicho vínculo,  para finalmente determinar si el contenido normativo demandado debe o no anularse.

La licencia es la separación transitoria del ejercicio del cargo por solicitud propia que implica la interrupción de la  relación laboral pública y la suspensión de los efectos jurídicos, y de los derechos y obligaciones del empleado. Esta  situación administrativa está consagrada como un derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2400  de 1968, reiterado jurisprudencialmente en los siguientes términos:

“(…) La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en  nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de  tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el  trabajador use en forma prudente esta garantía que le otorga la ley. (…)

En efecto, durante la ocurrencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, el servidor queda  transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, es decir, se presenta una interrupción de la relación laboral  entre el servidor y la Administración y por ende durante su vigencia no percibe remuneración alguna y tampoco dicho  término puede computarse para efectos prestacionales, no obstante que el vínculo laboral se mantiene vigente y es  por ello que culminado el período de licencia o de sanción, el servidor debe reincorporarse inmediatamente a su  empleo so pena de incurrir en abandono del cargo.

En este orden de ideas, puede concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no  comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene  vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de  empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno  u otro. (…)”(Subrayado fuera del texto original)

De las consideraciones expuestas por este Alto Tribunal, puede entenderse que la licencia no  remunerada en la cual pueden estar vinculados los servidores públicos, es aquella que interrumpe la  relación laboral entre el servidor y la administración y por ende mientras se encuentre vigente esta  situación administrativa el empleado no percibe remuneración alguna y no se contará como tiempo de  servicio activo, sin embargo el vínculo laboral continua vigente y una vez se cumpla el periodo por el cual  se otorgó, el servidor deberá reincorporarse al servicio.

Aunado a lo anterior, es importante indicar que esta licencia se concederá a los servidores siempre que  no se afecte el servicio, y deberá ser utilizada de forma “prudente” ya que es sin remuneración y la  continuidad del servicio contribuye a la eficiente prestación del servicio, de conformidad a lo dispuesto en  el artículo 209 constitucional referente a la función administrativa del Estado.

Aclarado lo anterior, y abordando su consulta en concreto, la Constitución Política dispone lo siguiente: 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de  otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo  las excepciones legales. (…)

ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación  que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los  casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado  fuera del texto original)

Por su parte, la Ley 4°de 1992³, consagra:

“ARTÍCULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación  que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el  Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre  que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a  varias entidades.” (Subrayado fuera del texto original)

De conformidad con la normativa que se dejó indicada precedentemente, se tiene que nadie podrá  desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga  del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo  los casos que expresamente consagra la ley.

Para los docentes de las instituciones educativas por ejemplo, de conformidad con lo preceptuado en el  artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra se exceptúan  de la prohibición para desempeñar simultáneamente más de un empleo público, y de recibir más de una  asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte  mayoritaria el Estado.

Sin embargo, y teniendo en cuenta que en el presente caso se trata de una docente para desempeñar un  cargo en el exterior y al mismo tiempo estar vinculada en Colombia ostentado derechos de carrera  administrativa; esta Dirección Jurídica considera que deberá renunciar a su empleo, pues no existe la  figura jurídica para estar desempeñando un empleo en el país y otro en el extranjero; adicionalmente, la  licencia no remunerada es una situación administrativa que no se encuentra estipulada para estar  desempeñando otro empleo.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Valeria B.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.”

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00049-00(1067-06) del 22  de septiembre de 2010, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

3. “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y  prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales  de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la  Constitución Política.”