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Radicado N°: 20216000460291

Fecha: 22/12/2021 11:37:56 a.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Ley de Garantías. Vinculación de servidores públicos en una ESE. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. Encargo a un empleado con vinculación  provisional. RAD.: 20212060710202 del 19 de noviembre de 2021. 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta respecto del nombramiento de un  empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa que se encuentra vacante,  cuando en la entidad hay empleados de carrera que cumplen con los requisitos para ocuparlo; así como  acerca de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales en las Empresas Sociales del Estado, me  permito manifestarle lo siguiente:

1. Respecto de la forma de proveer vacancias temporales o definitivas de empleos de carrera  administrativa, la Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de  1998 y se dictan otras disposiciones” modificó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que sobre el encargo,  dispuso:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Modificado por art. 1, Ley 1960 de 2019. Mientras se surte el proceso de selección para proveer  empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los  requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados  disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes  tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de  evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las  condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta  de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del  encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su  desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más,  vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la  vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en  quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio  que esta indique.”

Sobre el encargo, el Decreto 1083 de 2015¹, señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de  empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular,  desvinculándose o no de las propias de su cargo. (…)

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de  manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o  reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera.”

De acuerdo con lo anterior, para proveer un empleo de carrera administrativa mediante encargo, mientras  se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de  carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio,  poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en  el año anterior y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente; en el evento en que no haya  empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más  altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema  de evaluación que estén aplicando las entidades. Finalmente, la norma señala que el encargo deberá  concederse a un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la  planta de personal de la entidad.

Conforme con lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, un empleado nombrado en  provisionalidad no puede ser encargado de un empleo de carrera administrativa, ya que este es un  derecho exclusivo para los empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los  requisitos dispuestos en la ley.

Con base en lo señalado en precedencia, se infiere que corresponderá a la entidad determinar con  fundamento en el procedimiento señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado que mejor  derecho tenga para ser nombrado en encargo, en caso de que la entidad requiera proveer el respectivo  empleo.

Por lo tanto, solo en el evento que no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y  no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada, resulta procedente el nombramiento  provisional.

2. En cuanto a su segunda inquietud, la Ley 996 de 2005 consagró lo siguiente:

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina  estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la  realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el  inciso segundo del artículo siguiente.

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría  organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. (Negrilla  y subrayado fuera de texto)

"ARTÍCULO 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección  presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación  directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para  cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías,  puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados,  acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y  hospitalarias". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(…)

Parágrafo.

(…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las  elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de  muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas  de carrera administrativa.” (Destacado nuestro)

Es importante tener en cuenta que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en  concepto con Radicación Interna No. 1.985 (11001-03-06-000-2010-00006-00) de fecha 4 de febrero de  2010, con ponencia del Magistrado Enrique José Arboleda Perdomo, señaló:

“Se tiene pues que, tratándose de las campañas presidenciales, la prohibición de hacer vinculaciones en la nómina, bajo  cualquier forma, rige para la rama Ejecutiva, esto es, aplica a las autoridades nominadoras de los sectores central y  descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas; para sus efectos, es  indiferente que en la respectiva campaña presidencial participen como candidatos, el Presidente o el Vicepresidente de la  república en ejercicio, pues los artículos 32 y 33 no distinguen entre estas situaciones.

Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y  servicios; en estos preceptos no se establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio de los  servidores que eran titulares de los empleos vacantes.

Ello significa que durante las campañas presidenciales los organismos y entidades nacionales y territoriales, de la Rama  Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los  responsables de la educación y las infraestructuras vial, energética y de comunicaciones en los solos eventos taxativamente  señalados en el inciso segundo del artículo 33, pueden proveer sus vacantes sin considerar la causal de retiro de los  servidores que desempeñaban el cargo y que generan vacantes.” (Subrayado nuestro)

A su vez, esa misma Corporación, en concepto con Radicación Interna No. 2191 (11001-03-06-000-2013- 00534-00) de fecha 3 de diciembre de 2013, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, afirmó:

“(iv) Las excepciones aplicables a la restricción de la vinculación que afecte a la nómina estatal.

El Presidente de la República deberá suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal que maneje,  durante los seis (6) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, salvo en los  siguientes casos: (i) defensa y seguridad del Estado; (ii) crédito público; (iii) para cubrir las emergencias educativas,  sanitarias y desastres; (iv) reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en  caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y (v) las  vinculaciones de las entidades sanitarias y hospitalarias.

Teniendo en cuenta este listado de excepciones se encuentra entonces que durante las campañas presidenciales serían los  organismos y entidades, nacionales y territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad  del Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras vial, energética  y de comunicaciones en los eventos taxativamente señalados en el inciso segundo del artículo 33, los que podrían proveer  sus vacantes sin tener en consideración la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo. (49)” (Subrayado  nuestro)

Por otro lado, respecto a la aplicación de las excepciones previstas en el inciso segundo del artículo 33  de la Ley 996 de 2005, me permito informarle que en el concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica  y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social con radicación No. 38644 del 14 de marzo  de 2006, se concluye que:

“…considera esta Oficina que las Direcciones Territoriales de Salud como dependencias del departamento, distrito y  municipio son entidades sanitarias, razón por la cual dichas direcciones territoriales por expresa disposición del segundo  inciso del artículo 33 de la ley 996 de 2005, no están sujetas a la restricción que en materia de contratación prevé dicha  norma.

De igual manera, se encuentran cubiertos por la excepción contemplada en el inciso 2 del artículo 33 de la Ley de Garantías  Electorales, las entidades hospitalarias que a la luz de las normas vigentes no son otras distintas que las Empresas  Sociales del estado y todas aquellas instituciones públicas que a pesar de no haberse transformado en Empresas Sociales  del Estado, prestan un servicio de salud directo sobre el usuario en su carácter general de entidad hospitalaria.”

De acuerdo con lo anterior, las excepciones establecidas en los artículos 32, 33 y 38 de la Ley 996 de  2005, para contratar directamente y vincular personal a la nómina estatal, guardan relación  exclusivamente con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la  atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios. En estos preceptos no se establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio de los servidores que eran titulares de los empleos vacantes. Dentro de esas excepciones se encuentran las contrataciones y vinculaciones  que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

Según el Consejo de Estado, durante las campañas presidenciales, los organismos y entidades  nacionales y territoriales de la Rama Ejecutiva, las entidades sanitarias y hospitalarias, pueden proveer  sus vacantes sin considerar la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo y que  generan vacantes, en virtud de las excepciones señaladas en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley  996 de 2005, a las cuales remite el inciso segundo del artículo 32 y parágrafo del artículo 38 de la  mencionada ley.

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, las Empresas Sociales del Estado como entidades  hospitalarias se encuentran incluidas dentro de la excepción señalada en los artículos 32, 33 y 38 de la  Ley 996 de 2005. Por consiguiente, es procedente que dichas empresas contraten personal y realicen  vinculación para proveer los cargos que se encuentren vacantes.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público;  así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el  tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.