*20226000005131*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000005131

 

Fecha: 06/01/2022 04:10:51 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

 

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Encargo. Derecho preferencial de encargo. Radicado: 20219000763652 del 27 de diciembre de 2021. 

 

Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual eleva los siguientes interrogantes relacionados con lo dispuesto en los Artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015, a saber: 

 

“1. Si bien la provisión de una vacancia definitiva se debe llenar con los empleados de carrera administrativa y que se encuentren en el nivel inmediatamente inferior mediante la figura de Encargo, es procedente para el nominador de la Entidad hacer el nombramiento de este aun cuando el empleado, de dicho nivel, ¿no cumpla con los requisitos de estudio y experiencia? solo por el hecho de encontrarse en el nivel inmediatamente inferior ya lo hace acreedor de este derecho?

 

2. ¿De no ser procedente lo anterior, se debe mirara en los niveles siguientes quienes de los empleados cumplen con requisitos de estudios y experiencia para proveer dicha vacante mediante la figura de Encargo? 

 

3. ¿Es Facultativo del nominador de la Entidad hacer el nombramiento de un empleado en carrera administrativa mediante la figura de Encargo a un empleado sin cumplir requisitos de estudio y experiencia, solo por el hecho de encontrarse en el nivel inmediatamente inferior?” 

 

Me permito indicarle lo siguiente: 

 

En primer lugar, en relación al encargo, el Artículo 1° de la Ley 1960 de 2019¹, que modificó el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, dispuso lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 1. El Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así: 

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. 

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. 

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. 

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. 

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley. 

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Subrayado fuera del texto original) 

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015², dispuso lo siguiente en relación a la figura de encargo para proveer vacancias temporales y definitivas, a saber: 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.7 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo.(…) 

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. 

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado. 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. 

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. 

 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan. (…)” (Subrayado fuera del texto original) 

 

De la normatividad citada, se tiene que los empleados de carrera que acrediten los requisitos para su ejercicio poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido disciplinariamente sancionados en el último año y su evaluación del desempeño del último año fue calificada en sobresaliente tendrán derecho a ser encargados en empleos de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción vacantes. Es importante advertir que el encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. 

 

A su vez, frente a lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, se debe tener en cuenta que el encargo presenta un doble carácter; constituye una situación administrativa y también una modalidad transitoria de provisión de empleos; por lo tanto, en el caso de encontrarse un empleo vacante de forma definitiva o temporal en una entidad, se surtirá con un empleado de carrera administrativa que cumpla con los requisitos indicados anteriormente y esto producirá la provisión de carácter temporal en el empleo. 

 

Atendiendo las anteriores condiciones, la naturaleza jurídica del encargo como modalidad de provisión de cargos vacantes definitivos, es permitir a la Administración prever las dificultades que se le puedan presentar en casos de la ausencia de un empleado, para que otro asuma parcial o totalmente las funciones de otro empleo del cual no es titular. 

 

Ahora bien, para dar respuesta a sus interrogantes, es preciso abordar Circular 0117 de 2019 emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) en la cual se impartieron los siguientes lineamientos frente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1960 de 2019, en relación con la situación administrativa de encargo, a saber: 

 

“1. Derecho preferencial de encargo de los servidores de carrera administrativa del Sistema General, Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004. 

 

Los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019. (…) 

 

El inciso segundo del Artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, prevé que si al momento de realizar el proceso de provisión transitoria de empleos de carrera, la entidad no cuenta con servidores titulares de derechos de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente, el encargo debe recaer en el servidor con derechos de carrera que tenga la más alta calificación "(...) descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio (...)", en consonancia con el sistema de evaluación de desempeño laboral propio adoptado por la entidad o por el sistema tipo definido por la CNSC. (…) 

 

Titulares del derecho de encargo: el encargo deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior, siempre que cumpla con los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. 

 

En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente , el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.” (Subrayado fuera del texto original) 

 

Puede concluirse entonces, que la situación administrativa de encargo se encuentra prevista como un derecho preferencial para los servidores de carrera administrativa dentro de las entidades, para esto el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos, sin distinción por dependencia y ubicación geográfica, el servidor de carrera que desempeñe el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos dispuestos en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en aquel caso que no se encuentre un servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho de encargo podrá recaer en aquel servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. 

 

Es importante aclarar, que la norma dispone la situación administrativa de encargo para aquellos empleados de carrera que desempeñen el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto mediante esta figura; que de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 3° del Decreto 785 de 2005³, estos niveles jerárquicos se clasifican en el Directivo, Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial.

 

1. Por lo tanto, y para dar respuesta a su primer interrogante, el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, en sujeción a los lineamientos dispuestos en la circular emitida por la CNSC, disponen que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, son titulares del derecho de encargo, aquellos servidores que desempeñen el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y acredite los requisitos para su ejercicio dispuestos en el respectivo Manual de Funciones y de Competencias Laborales de la entidad para el empleo a proveer; posea las aptitudes y habilidades para su desempeño; no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última calificación de la evaluación del desempeño es sobresaliente, y en su ausencia con aquel que cumpliendo los requisitos su evaluación sea satisfactoria. Si no cumple los requisitos no podrá ser encargado. 

 

2. Frente a su segundo interrogante, la norma es expresa al señalar que este derecho de encargo para los empleados de carrera administrativa deberá recaer en aquel servidor que cumpla con los requisitos previstos en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, y que desempeñe el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente. 

 

En tal sentido, y en plena observancia de los lineamientos anteriormente referidos, esta Dirección Jurídica considera que no es procedente encargar aquellos servidores de un nivel que no corresponda al nivel inmediatamente inferior al empleo que se pretende proveer mediante esta situación administrativa. 

 

En cuanto a su tercer interrogante, y de acuerdo a la respuesta anterior, el Artículo 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015, dispone que los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia en este caso definitiva del titular (Artículo 2.2.5.3.1 ibidem); para esto, el área de Talento Humano o Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces dentro de la entidad, verificará en la totalidad de la planta de personal aquel servidor que cumpla con los requisitos para ser encargado en un empleo vacante definitivo, sin que sea procedente otorgar encargo a quien no cumpla con los requisitos dispuesto en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, procederá el nombramiento provisional. 

 

Ahora bien, es importante indicarle que de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no se encuentra facultado para pronunciarse sobre las situaciones internas de las entidades, la resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. 

 

Por lo tanto, se recomienda elevar sus interrogantes a la entidad correspondiente y se les dé respuesta de forma particular y concreta con base en lo que se ha dejado expuesto. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Valeria B. 

 

Revisó: Harold Herreño. 

 

Aprobó: Armando López Cortes. 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

¹“Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”

 

²“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

 

³“por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”