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*20226000022081*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000022081

 

Fecha: 18/01/2022 06:20:30 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Licencia ordinaria. Jefe de Control Interno. Radicado: 20229000011302 del 07 de enero de 2022.

 

Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre la procedibilidad de que un empleado posesionado desde el día 04 de enero de 2022, en el empleo de Jefe de Control Interno en una Empresa Social del Estado del orden departamental, pueda solicitar una licencia no remunerada, por cuánto tiempo y a quien debe solicitarla, y si es negada cuál sería el sustento jurídico, me permito indicarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es preciso abordar lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968¹, el cual dispone:

 

“ARTÍCULO 7. Los empleados tienen derecho: (…) a obtener los permisos y licencias, todo de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia.”

 

“ARTICULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”.

 

“ARTICULO 19. Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más.

 

Cuando la solicitud de licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

Durante la licencia los empleados no podrán ocupar otros cargos dentro de la administración Pública. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.” (Subrayado fuera de texto).

 

A su vez, el Artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015² frente a la licencia ordinaria o no remunerada, dispuso lo siguiente:

 

“Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

 La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

 

 Cuando la solicitud de esta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.” (Subrayado fuera del texto original)

 

En cuanto al cómputo y remuneración del tiempo del servicio en uso de licencia ordinaria o no remunerada, en la misma norma se dispuso:

 

“ARTÍCULO  2.2.5.5.7 Cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas. El tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo.

 

No obstante, durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.”

 

Por otra parte, es preciso abordar Circular Externa No. 100-02 del 05 de agosto de 2011, emitida por este Departamento Administrativo en el cual se concluyó lo siguiente, a saber:

 

“A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 la facultad nominadora de los Jefes de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en las entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional es de competencia del señor Presidente de la República; el Departamento Administrativo de la Función Pública determinará la idoneidad del o de los candidatos propuestos por la Presidencia de la República. En las entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial dicha facultad recae en la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial, Alcalde o Gobernador.

 

En consecuencia, las situaciones administrativas y retiro de los citados servidores será competencia de la autoridad nominadora.” (Subrayado fuera del texto original)

 

En la materia, es importante traer a su conocimiento sentencia³ proferida por la Corte Constitucional en la cual se pronunció en lo referente a la concesión de licencias a empleados públicos con lo siguiente:

 

“Esta diferenciación entre lo discrecional y lo arbitrario tiene claro fundamento constitucional en Colombia, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. Así la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el Artículo 9º-3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta. Así, el Artículo 1º define a Colombia como un Estado social de derecho fundado en la prevalencia del interés general, lo cual excluye que los funcionarios puedan ejercer sus atribuciones de manera caprichosa. Por su parte, el Artículo 2º delimita los fines del Estado y los objetivos de las autoridades públicas, lo cual muestra que las atribuciones ejercidas por las autoridades deben estar destinadas a realizar esos valores constitucionales y no a satisfacer el arbitrio del funcionario. Esto se ve complementado por el Artículo 123 superior que establece expresamente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente, el Artículo 209 define los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e imparcial.” (Subrayado fuera del texto original)

 

De la normativa y jurisprudencia expuesta, y para dar respuesta a sus interrogantes, se concluye entonces que los empleados públicos tienen derecho a solicitar ante la autoridad nominadora el otorgamiento de una licencia ordinaria o no remunerada, la cual deberá elevarse por escrito y acompañarse de los documentos que la justifiquen, en caso de que se requiera, sin que la norma que regula la materia señale un término mínimo de tiempo que deba llevar vinculado el empleado; razón por la cual se considera que no existe impedimento para que el servidor vinculado el 04 de enero del presente año la solicite. El término de su duración es hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos, pudiendo prorrogarse por treinta (30) días hábiles más, si el empleado media justa causa a criterio del nominador teniendo en cuenta las necesidades en el servicio.

 

Frente a esto último, las necesidades del servicio pueden ser una causal para no conceder una licencia ordinaria a un empleado, sin embargo, en los términos de la Corte, la constitución política admite la discrecionalidad administrativa, pero excluye la arbitrariedad de la función pública. Lo que quiere decir, que, si bien se encuentra en cabeza de la autoridad nominadora la concesión de esta situación administrativa a un empleado público, su decisión deberá encontrarse enmarcada en lo dispuesto en el Artículo 209 constitucional, el cual dispone que dentro de los principios que orientan la función administrativa se encuentra el servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de forma igualitaria e imparcial.

 

Entretanto, y teniendo en cuenta circular externa emitida por esta Departamento, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden territorial, en este caso las entidades descentralizadas del orden departamental, la facultad de conceder situaciones administrativas a los Jefes de Control Interno recae en la máxima autoridad administrativa, para el presente asunto será competencia del Gobernador respectivo.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: Maia Borja.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”

 

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

 

3. Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, 04 de mayo de 2007, Referencia: expediente T-1491463, Consejero Ponente: Jaime Córdoba Triviño.