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Radicado No.: 20226000032911

Fecha: 21/01/2022 06:23:12 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS - Permiso Remunerado. Radicado: 20212060735012 del 09 de diciembre de 2021.

Acuso recibido de la comunicacion de referencia, en la cuál consulta sobre si se estaría incurso en un posible acoso laboral en una entidad territorial, toda vez que el Alcalde emitio circular en la cuál suspendio permisos laborales entre las fechas del 07 de diciembre del año 2021 hasta el 20 de enero de 2022, argumentando la continuidad en la prestación del servicio, me permito indicarle lo siguiente:

En principio abordaremos el Decreto 1083 de 2015¹, en el cuál dispone sobre el permiso remunerado lo siguiente:

"ARTICULO 2.2.5.5.17 Permiso remunerado. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa. Corresponde al nominador o a su delegado la facultad de autorizar o negar los permisos.

Cuando la causa del permiso sea una calamidad domestica el empleado debera informar inmediatamente la situación y, una vez se reincorpore al ejercicio de sus funciones, justificar ante el nominador o su delegado el motivo que la origino con los soportes necesarios para demostrarla, quién determinara si existio mérito suficiente para la ausencia laboral. De no existir mérito suficiente se procedera a descontar los salarios por el día o días no laborados.

PARÁGRAFO. Cuando un ministro o Director de Departamento Administrativo deba salir del país en fines de semana o días festivos y no medie una situación administrativa, debera solicitar previamente el respectivo permiso remunerado y se procedera al nombramiento de un ministro o Director encargado."

De conformidad con lo anterior, se concluye que el permiso se consagra cómo un derecho del empleado y a su vez en una situación administrativa, por medio del cuál se busca que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones para que puedan atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, por un término hasta de tres (3) días remunerados.

El permiso debe ser concedido por el jefe del organismo o su delegado, quién evaluara si es viable autorizarlo o negarlo. No obstante, se aclara que la norma no señala que eventos constituyen una justa causa, dejando en cabeza del jefe del organismo o su delegado la competencia para analizar y decidir en cada caso lo pertinente. El número de permisos que se pueden conceder a un empleado tampoco se encuentra determinado por la legislación.

En la materia, mediante sentencia²proferida por la Corte Constitucional, con respecto al concepto de calamidad domestica ante la solicitud de permiso remunerado, se refirio en los siguientes terminos:

"En la sentencia C-930 de 2009, la Corte Constitucional interpreto el significado de grave calamidad domestica, atribuyendole dos sentidos: (i) razones de solidaridad que implican que el empleador este obligado a responder de forma humanitaria "ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, (ii) un suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cuál pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, cómo por ejemplo una grave afectacion de la salud o la integridad fisica de un familiar cercano -hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparicion del mismo, una afectacion sería de la vivienda del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, cómo incendio, inundacion o terremoto, para citar algunos ejemplos, y (iii) son situaciones que pueden comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la emergencia personal o familiar, por lo cuál no están en condiciones de continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de trabajo.

Lo anterior permite concluir, que la proteccion constitucional recae, principalmente sobre el menor. No se trata del derecho de la trabajadora de la rama judicial a obtener premisos remunerados adicionales a los que la normatividad para ella permite, sino, al derecho fundamental del menor, a ser atendido por su madre, cuando el medico tratante asi lo requiera. Entonces, los permisos solicitados por la accionante, que no son capricho de ella, y que no son imputables a su conducta, pretender salvaguardar los derechos fundamentales y en particular el derecho a la vida digna de un sujeto de especial proteccion constitucional no sólo en su calidad de menor de edad sino también por su precario estado de salud, de acuerdo a los principios y mandatos constitucionales de prevalencia de los derechos de los niños y el interés superior del menor.

Por otra parte, la norma que permite permisos no remunerados, pretende salvaguardar el tesoro nacional, la proteccion de los recursos públicos, medida que resulta idonea y coherente con dicho proposito, sin embargo, es menester atender las particularidades del caso y verificar la necesidad de su implementacion."

Entretanto, sobre la facultad discrecional para conceder permisos, licencias o comisiones a los empleados cómo una actuacion que no debe enmarcarse en la arbitrariedad de la administración, en sentencia³esta misma corporación concluyo:

"Esta diferenciacion entre lo discrecional y lo arbitrario tiene claro fundamento constitucional en Colombia, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función publica. Asi la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración publica, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad esta excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente "la interdiccion de la arbitrariedad de los poderes publicos", cómo lo hace el Artículo 9°-3° de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta. Asi, el Artículo 1° define a Colombia cómo un Estado social de derecho fundado en la prevalencia del interés general, lo cuál excluye que los funcionarios puedan ejercer sus atribuciones de manera caprichosa. Por su parte, el Artículo 2° delimita los fines del Estado y los objetivos de las autoridades públicas, lo cuál muestra que las atribuciones ejercidas por las autoridades deben estar destinadas a realizar esos valores constitucionales y no a satisfacer el arbitrio del funcionario. Esto se ve complementado por el Artículo 123 superior que establece expresamente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejerceran sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente, el Artículo 209 define los principios que orientan la función administrativa y señala que esta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e imparcial." (Subrayado fuera del texto original)

En el escenario que el empleado requiera un permiso remunerado para atender una calamidad domestica, la Corte es enfatica al interpretar su significado refiriendolo a bien sea por un suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, viendose afectados derechos fundamentales de sus familiares o de el mismo; por razones de solidaridad que implican que el empleador este obligado a responder de forma humanitaria ante sucesos que pongan en riesgo la vida o la salud de las personas; o por situaciones que comprometen la vigencia de derechos fundamentales y lo cohesionan a atender prioritariamente la situación o emergencia personal o familiar.

En ese entendido, la Corte enmarca la solicitud de permisos remunerados a la no afectacion de los derechos fundamentales tanto del trabajador o sus familiares, toda vez que su solicitud debera versar sobre situaciones reales que no son capricho del trabajador para no atender las obligaciones en las que se desempeña.

Frente a esto ultimo, en sujecion a la discrecionalidad del nominador para conceder permiso remunerado a los empleados, la Corte es clara al concluir que la concesión de estos permisos constituye un derecho del trabajador, sin embargo, dilucida que este no puede ser absoluto, ya que su alcance esta sujeto a las obligaciones derivadas del cargo en el cuál ocupa la titularidad y las razones que justifican las necesidades en el servicio.

Estas necesidades en el servicio, cómo razón para negar para su caso en concreto, permiso remunerado, en los términos de la Corte, en el marco constitucional se admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función publica, quiere decir esto que, la potestad discrecional que ejerce la administración es una herramienta jurídica que se ubica indispensable para una correcta administración publica, pues para el caso del otorgamiento de este permiso, el nominador cómo gestor público se encuentra en la posibilidad de decidir bajo un buen juicio si es procedente concederlo y que esta decisión obedezca a los principios que orientan la función administrativa.

Tal cómo se expuso, la necesidad en el servicio es un criterio para que la autoridad nominadora o empleadora niegue el otorgamiento de permiso remunerado a sus empleados, toda vez que la función administrativa debe enmarcarse dentro de los intereses generales para la buena y correcta prestación del servicio público, lo anterior sin que pueda llegar a considerarse que por la negativa, el nominador se encuentre incurso en algun tipo de acoso laboral para con sus empleados.

Para mayor informacion respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; asi cómo las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podra encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Valeria B.

Revisó: Maia Borja.

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA:

¹"Por medio del cuál se expide el Decreto Unico Reglamentario del Sector de Función Publica."

² Corte Constitucional, Sala Segunda de Revision, Marzo 26 de 2015, Sentencia T-113-15, Consejero Ponente: Mauricio Gonzalez Cuervo; Luis Guillermo Guerrero Perez; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

³Corte Constitucional, Sala Tercera de Revision, 04 de mayo de 2007, Referencia: expediente T-1491463, Consejero Ponente: Jaime Cordoba Triviño.