Concepto 392531 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 29 de octubre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Encargo
La entidad debe dar por terminado el encargo cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo (periodo de prueba). Como consecuencia, si al terminar el periodo de prueba y es evaluado con calificación no satisfactoria, el empleado debe regresar al empleo del cuál es titular con derechos de carrera.
*20216000392531*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000392531
Fecha: 29/10/2021 09:58:35 a.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Encargo. Radicado No. 20212060676052 de fecha 21 de octubre de 2021.
Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con: “el evento de que un servidor de carrera administrativa que se encuentra ocupando “en encargo”, un empleo de carrera que se encuentra en vacancia definitiva o temporal, solicita a la administración declarar la vacancia del empleo por haber sido nombrado en periodo de prueba para otro empleo”; me permito indicarle que estos serán resueltos en el mismo orden consultado.
1º.) ¿El empleo respecto del cual se debe declarar la vacancia temporal mientras se supera el periodo de prueba en el otro empleo, es aquel del cual es titular el servidor público de carrera?
En primer lugar, es necesario realizar un recuento normativo sobre carrera administrativa y nombramiento en periodo de prueba; sobre el tema la Ley 909 de 20041preceptúa:
ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
(…)
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.
En el mismo sentido, el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:
ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.
ARTÍCULO 2.2.6.25 Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa.
Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador.
ARTÍCULO 2.2.6.26 Nombramiento en ascenso. Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público.
Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia. (Resalto propio)
El mismo Decreto previamente establece:
ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba. (Resalto propio)
Conforme a la normatividad transcrita y atendiendo puntualmente su interrogante, efectivamente el empleo que se debe declarar la vacancia temporal, es aquel del cual es titular el servidor publico con derechos de carrera.
2º.) ¿El empleo respecto del cual se debe declarar la vacancia temporal mientras se supera el periodo de prueba en el otro empleo, es aquel que ocupa el servidor “en encargo” por mejor derecho preferencial? En caso de ser así, que pasa si al regresar el servidor por no haber superado el periodo de prueba se encuentra el empleo ya provisto en forma definitiva con la persona que ganó el concurso de méritos (vacancia definitiva) u ocupado por su titular en caso de que se tratara de una vacancia temporal.
Como se indicó en la respuesta anterior, el empleo que se debe declarar la vacancia temporal, es aquel del cual es titular el servidor publico con derechos de carrera y no del que esta ejerciendo mediante encargo.
3º.) ¿Al terminar el periodo de prueba si este fue evaluado con calificación No satisfactoria, el empleado debe regresar al empleo de que es titular o al empleo que desempeñaba en encargo por mejor derecho preferencial?
Previo a resolver su pregunta es necesario realizar el siguiente análisis respecto de la terminación de un encargo.
Sobre la terminación de los encargos, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:
ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.
Así mismo, es necesario tener en cuenta lo mencionado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en criterio unificado de fecha 13 de agosto de 2019, establece:
“La situación administrativa de encargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de a Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión "El termino de esta situación no podrá ser superior a se/s (6) meses."
No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar par terminado el encargo, entre otras, par siguientes razones:
• Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el articulo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 201514 (órdenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección par mérito).
• Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.
• La calificación definitiva no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.
• La renuncia del empleado al encargo.
• La pérdida de derechos de carrera del encargado.
• Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.”
Con base en lo anterior, será procedente que el nominador dé por terminado en encargo antes de cumplirse su término de duración a través de resolución motivada.
Por lo tanto, el nominador puede dar por terminado el encargo por una de las causales que se ha dejado indicadas. Ahora bien, este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que la terminación procede siempre y cuando se motive. La normatividad citada está ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, en la cual se ha sostenido que el empleado en encargo debe conocer las razones por las cuales se le da por terminado su encargo para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción.
Por otra parte, la Ley 9093de 2004, consagra en su artículo 31 lo siguiente:
ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: (…)
5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.
Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.
El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. (Resalto propio)
De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que la entidad debe dar por terminado el encargo cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo (En este caso en periodo de prueba). Como consecuencia, si al terminar el periodo de prueba y es evaluado con calificación no satisfactoria, el empleado debe regresar al empleo del cuál es titular con derechos de carrera.
4º.) ¿Que pasa con las causales de terminación del encargo en este caso? Aplica la terminación del encargo por haberse posesionado en otro empleo.
Atendiendo lo expuesto en las respuestas anteriores, es admisible la terminación del encargo cuando el funcionario tome posesión para el ejercicio de otro empleo.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 20114.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: César Pulido.
Aprobó. Harold Herreño.
12602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
2. Ver entre otras las sentencias, la SU-250 de mayo 26 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-884 de octubre 17 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1011 de octubre 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-951 de octubre 7 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil ;T-031 de enero 21 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T 257 de marzo 30 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-432 de junio 1° de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra y el criterio unificado para la provisión de empleos públicos mediante encargo y comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, de agosto 13 de 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil
3. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
4. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015