Concepto 363251 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 04 de octubre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Comisión Empleos Rama Judicial
"El caso específico de la posibilidad de que un empleado de carrera de la Rama Ejecutiva sea comisionado para desempeñar el cargo de juez de la república, es improcedente."
*20216000363251*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000363251
Fecha: 04/10/2021 12:09:16 p.m.
Bogotá D.C.
REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de período. Derecho a ser comisionado. RAD. 20212060606202 del 1° de septiembre de 2021.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si una persona que ocupa cargo de carrera administrativa en una entidad de la rama ejecutiva, puede ser nombrada en comisión en un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 2.2.5.5.39 del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 648 de 2017, en entidades fuera de la rama ejecutiva, por ejemplo, un ente autónomo como la Procuraduría General de la Nación la Defensoría del Pueblo o en la rama judicial, por ejemplo, como juez de la república, me permito manifestarle lo siguiente:
La Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece al respecto lo siguiente:
“ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.
Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria. (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, dispone:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.
La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”
De conformidad con las normas trascritas, la Comisión opera como un derecho para el empleado de carrera cuando su evaluación del desempeño es sobresaliente; por consiguiente, tiene derecho a que la autoridad competente le otorgue Comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de período en la misma entidad o en otra. Si la evaluación del desempeño es satisfactoria será facultativo de dicha autoridad concederle la respectiva comisión.
La norma no limitó el nombramiento a la misma entidad, sino que estableció la posibilidad de que sea comisionado en otra entidad, sin condicionarlo a que el empleo pertenezca a la Rama Ejecutiva. En tal virtud, es procedente utilizar la figura de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción en otras entidades que no pertenece a la Rama Ejecutiva.
No obstante, existen condiciones que no pueden ser desconocidas:
Que el empleado sea de carrera administrativa.
Constituye un derecho si el empleado tenga evaluación sobresaliente. Si no tiene una evaluación en este rango, la concesión de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción es facultativa.
El cargo a desempeñar debe ser de libre nombramiento y remoción. No es viable conceder esta comisión para ejercer cargos que no tienen esta categoría.
Para el caso específico consultado, sobre la posibilidad de que se comisione a un empleado de carrera para ser juez de la república, debe acudirse a lo señalado por la Ley sobre la calidad de este empleo. Así, la Ley 270 de 1996, “estatutaria de la Administración de Justicia”, sobre la calidad de los empleos, determina:
“ARTICULO 130.CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.
Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.
Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.
Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.
Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.
PARAGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.” (Se subraya).
Como se aprecia, el cargo de juez de la república es de carrera administrativa y, en tal virtud, la figura de la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción para un empleado de la Rama Ejecutiva, no es aplicable, pues no se trata de un empleo de aquella calidad.
Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que, en el caso específico de la posibilidad de que un empleado de carrera de la Rama Ejecutiva sea comisionado para desempeñar el cargo de juez de la república, es improcedente.
En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Elaboró: Claudia Inés Silva
Revisó: Harold Herreño
Aprobó Armando López Cortés
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública