Concepto 359021 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 30 de septiembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Licencia No Remunerada
No existe una situación administrativa que le permita a un concejal separarse temporalmente de su cargo para posesionarse en un empleo en período de prueba, se colige que el concejal deberá presentar renuncia a su cargo antes de tomar posesión en período de prueba, de tal manera que no se vulnere lo previsto en los artículos 291, 312 y 128 de la Constitución Política.
*20216000359021*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000359021
Fecha: 30/09/2021 09:54:48 a.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencias no remuneras para los concejales para posesionarse en período de prueba en un empleo de carrera administrativa en virtud de la superación de un concurso de méritos. RAD. 20219000642602 de fecha 27 de septiembre de 2021.
En atención a la comunicación de la referencia en la cual consulta, si es procedente que un concejal electo solicite una licencia no remunerada para tomar posesión en un cargo público, me permito manifestarle lo siguiente:
La Constitución Política de 1991 señala frente al tema en consulta indica:
“ARTÍCULO 134.- < Modificado. Acto Legislativo 03 de 1993, art. 1°. Modificado. Acto Legislativo 01 de 2009, art. 6°. El nuevo texto es el siguiente:>
Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva Corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una Corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el Parágrafo Transitorio 1o del artículo 107 de la Constitución Política.
En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.
Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la Corporación Pública.
No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos.
Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una Corporación Pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.
Si por faltas absolutas, que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falte más de dieciocho (18) meses para la terminación del período.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El régimen de reemplazos establecido en el presente artículo se aplicará para las investigaciones judiciales que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.” (subrayado nuestro)
“ARTÍCULO 291. Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura.”
“ARTÍCULO 312. En cada municipio habrá una corporación político - administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.
La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.
La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.
Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta. “
Como puede observarse del texto constitucional, se desprende que no están consagradas las faltas temporales para los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular, como el concejo municipal, salvo las expresamente consignadas en la norma.
Así mismo, establece que los miembros de las corporaciones públicas no podrán aceptar ningún cargo en la administración pública y en caso de aceptarlo perderá su investidura aunado que constituye una falta absoluta.
En cuanto a la autoridad ante quien toman posesión los concejales y las causales que se consideran faltas temporales, tenemos que la Ley 136 de 1994 establece:
“ARTÍCULO 49.- Posesión. Los Presidentes de los Concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el Presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: "Juro a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia".
“ARTÍCULO 52: Faltas temporales. Son faltas temporales de los concejales:
a) La licencia;
b) La incapacidad física transitoria;
c) La suspensión del ejercicio del cargo a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, como resultado de un proceso disciplinario;
d) La ausencia forzada e involuntaria;
e) La suspensión provisional de la elección, dispuesto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa;
f) La suspensión provisional del desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario o penal”.
Ahora bien, el Artículo 24 de la Ley 1551 de 2012 establecía una licencia temporal no remunerada de tres meses en adelante, para los miembros de los concejos articulo declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-699 y C-831 de 2013.
ARTÍCULO 24. Licencia. Los Concejales podrán solicitar ante la Mesa Directiva, Licencia Temporal no Remunerada en el ejercicio de sus funciones, que en ningún caso podrá ser inferior a tres (3) meses. Concedida ésta, el concejal no podrá ser reemplazado. Exceptúense de esta prohibición las licencias de maternidad y paternidad.
NOTA: Inciso primero declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-699 y C-831 de 2013.
En caso de ser concedida la Licencia Temporal, el Presidente de la Corporación no permitirá que ingresen al Concejo o se posesionen a título de reemplazo candidatos no elegidos, salvo en el caso de las mujeres que hagan uso de la licencia de maternidad.
NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-699 y C-831 de 2013.
PARÁGRAFO 1. Licencia de maternidad. Las Concejalas tendrán derecho a percibir honorarios por las sesiones que se realicen durante su licencia de maternidad, entendiéndose como justificable su inasistencia.
PARÁGRAFO 2. Las mujeres elegidas Concejalas que pertenezcan al Programa Familias en Acción, no estarán impedidas para continuar como beneficiarias en dicho Programa.
Sentencia C-699 de 2013, proferida por la Corte Constitucional
“No ocurre lo mismo con la regla legal invocada (la licencia temporal no remunerada). En este caso, no solamente se contraría el tenor literal de una norma constitucional, sino que además se contradice el espíritu de la reforma política misma y de los principios, valores y reglas constitucionales básicas. Mientras que el Congreso de la República, en su función constituyente, retiró la licencia temporal no remunerada del artículo 261 de la Constitución, para poder respetar armónicamente la regla según la cual no hay lugar a faltas temporales, el mismo Congreso, en ejercicio de su función legislativa, revivió esa licencia temporal no remunerada.
5.4.5. En conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que el artículo 24 de la Ley 1551 de 2012 es contrario a la constitución, por cuanto revive la licencia no remunerada para los miembros de una corporación pública de elección popular (el Concejo Municipal), contrariando de forma clara y evidente, la expresa prohibición constitucional. En este caso, no se trata de una de las faltas temporales que excepcionalmente se pueden reconocer, como la licencia de maternidad, por el contrario, es una de las faltas temporales que expresamente se excluyó de la Constitución por permitir a los conejales ausentarse durante largos periodos de tiempo.
Declarar INEXEQUIBLES el inciso primero del artículo 24 de la Ley 1551 de 2012, así como las expresiones ‘salvo en el caso de las mujeres que hagan uso de la licencia de maternidad’ contenidas en el segundo inciso del mismo artículo, por el cargo analizado…”
En este orden de ideas, y como quiera que no existe una situación administrativa que le permita a un concejal separarse temporalmente de su cargo para posesionarse en un empleo en período de prueba, se colige que el concejal deberá presentar renuncia a su cargo antes de tomar posesión en período de prueba, de tal manera que no se vulnere lo previsto en los artículos 291, 312 y 128 de la Constitución Política.
Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyecto: Sandra Barriga Moreno
Revisó: Harold Herreño
Aprobó: Dr. Armando López Cortes
11.602.8.4