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*20216000334931*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000334931

 

Fecha: 13/09/2021 10:38:54 a.m

 

Bogotá D.C.

 

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO – Empleados Provisionales - Entrega de inventario - ACTO ADMINISTRATIVO - Presunción de legalidad - SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Encargo - ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – Prepensionados. Radicado No. 20212060594592 de fecha 25 de agosto de 2021.

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual realiza algunos interrogantes relacionados con la terminación de nombramientos provisionales entre otros temas, me permito manifestarle que los mismos serán resueltos en el orden consultado:

 

Una de las secretarias con derecho de carrera fue nombrada en encargo y en la actualidad permanece en la misma condición de encargo en un empleo que no entro a concurso. Su cargo titular de Secretaria fue provisto con un acto administrativo en el cual específicamente se indicó que la persona en provisionalidad seria su remplazo (se anexa actuación administrativa). Una vez ingresan las personas que ganaron el concurso para el empleo en mención sigue quedando esta vacancia temporal dado por el encargo mencionado.

 

(i)¿Qué criterios debe tener en cuenta la entidad a sabiendas de que es una planta global para definir cuál de las secretarias en provisionalidad debe quedarse a proveer el cargo que aún sigue vacante (secretaria donde la titular seguirá en encargo)?

 

Previo a resolver su interrogante, se considera necesario hacer el siguiente análisis en relación con la terminación de un nombramiento provisional, al respecto el Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector función pública, establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. (Subraya propia).

 

Frente al particular, se considera procedente tener en cuenta los pronunciamientos que ha efectuado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-326 del 3 de junio de dos mil catorce (2014), Magistrada Ponente, María Victoria Calle Correa, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló:

 

“Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.”

 

Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU 917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló:

 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del Artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. (Negrilla propia).

 

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo.

 

Así las cosas, para atender de manera puntual su interrogante, podemos mencionar que es potestativo de la entidad determinar cuáles de las funcionarias en provisionalidad deben ser retiradas del servicio y cual o cuales deben seguir vinculadas con la entidad, en todos los casos, la entidad deberá atender lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

 

(ii) ¿Debe respetarse el acto administrativo adjunto donde se indica el nombramiento de la persona que remplazo al titular del cargo por el cual se sigue manteniendo la vacancia temporal (secretaria) por encontrarse esta persona en encargo?

 

En primer lugar, debemos mencionar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o pronunciarse sobre la vigencia o legalidad de un acto administrativo, sin embargo, de manera general podemos establecer que:

 

La Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, dispone la presunción de legalidad de los actos administrativos mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo de la siguiente manera:

 

ARTÍCULO 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

 

Conforme a lo expuesto, los actos administrativos que se expidan dentro de la administración, se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el evento en que fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

 

En esa misma línea, la Corte Constitucional, en Sentencia T- 136 de 2019, adujo lo siguiente frente al principio de seguridad jurídica que acompañan todos aquellos actos administrativos expedidos por la administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares o concretas:

 

“(…) Una de las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico es que dichos actos se presumen legales hasta tanto no sean declarados de forma contraria por las autoridades competentes para ello, función que le fue otorgada por el legislador a los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa. En relación con la concepción básica del acto administrativo como manifestación Estatal, resulta muy ilustrativo el siguiente pronunciamiento de esta Corporación:

 

“El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.

 

Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que, en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad”.

 

De lo expresado por esa corporación, los actos expedidos por la administración pública se presumen legales y son obligatorios hasta tanto no sean declarados nulos por las autoridades competentes para ello, es decir, por los jueces de lo contencioso administrativo.

 

En ese orden de ideas y atendiendo el acto administrativo que adjunta con su petición, se puede evidenciar que el mismo establece que la persona estará nombrada mientras dure la situación administrativa de la titular, por lo cual, en criterio de esta Dirección jurídica, dicho acto continua vigente.

 

(iii) ¿La entidad puede desvincular a todas las secretarias en provisionalidad para evitar la decisión de quien se queda en ese cargo de vacancia temporal y nombrar en el cargo a otra persona para proveer ese cargo?

 

Para atender este interrogante, solicitamos tener en cuenta lo expuesto en la respuesta a la primera pregunta, con lo relacionado a la desvinculación de empleados provisionales. No obstante, si existe una persona nombrada en provisionalidad y el cargo no va ser provisto de manera definitiva, la administración deberá motivar su decisión respecto de esa desvinculación.

 

(iv) ¿Puede la entidad seleccionar por autonomía a cualquiera de las secretarias en provisionalidad para proveer este cargo y bajo qué criterios?

 

Este interrogante es similar a la primera pregunta, por lo cual, solicitamos tener en cuenta lo expuesto en ese punto.

 

(v) ¿Puede la entidad terminar el encargo y retornar a la secretaria titular para terminar la vacancia temporal con el fundamento de no dejar ninguna vacancia de secretarias para evitar esta situación de la toma de decisiones de quien se queda? O ¿Qué motivos deben existir para acabar un encargo? ¿El alcalde puede terminarlo en cualquier momento y volverlo a proveer?

 

Sobre la terminación del encargo, el Decreto 1083 de 2015, establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

 

Así mismo, es necesario tener en cuenta lo mencionado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en criterio unificado de fecha 13 de agosto de 2019, establece:

 

“La situación administrativa de encargo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1º de a Ley 1960 de 2019, modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión "El termino de esta situación no podrá ser superior a se/s (6) meses."

 

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar par terminado el encargo, entre otras, par siguientes razones:

 

• Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 201514 (órdenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección par mérito).

 

• Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.

 

• La calificación definitiva no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.

 

• La renuncia del empleado al encargo.

 

• La pérdida de derechos de carrera del encargado.

 

• Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.”

 

Como se puede evidenciar, la entidad está facultada para dar por terminado en cualquier momento el encargo, aclarando que cuando se hace de manera anticipada al término de su duración, se deberá motivar el acto administrativo (Resolución) que ordena la terminación, aduciendo entre otras, las razones expuestas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Así las cosas, el motivo expuesto en su interrogante no se ajusta a las disposiciones legales y las emanadas por la CNSC; los motivos para dar por terminado un encargo son los enunciados anteriormente, sin embargo, es facultad de la administración decidir si da por terminado un encargo o no.

 

(vi) ¿Puede la entidad terminar el encargo de la secretaria y retornarla a su cargo titular y posteriormente volverla al encargo? ¿Cuánto tiempo después puede volverse a encargar, que calificación (¿evaluación de desempeño debe tenerse en cuenta? ¿qué motivos deben fundamentar este movimiento?

 

Sobre la terminación del encargo debe atender lo expuesto en la respuesta que antecede. Con relación al encargo, el Decreto 1083 de 2015, preceptúa:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera.

 

Por su parte, el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004¹, modificado por el Artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, establece:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

 

De acuerdo a las disposiciones citadas, se tienen los requisitos para realizar un encargo, dentro de los que se encuentra que la última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

 

(vii) ¿Se puede poner en encargo a un inspector de policía nombrado en provisionalidad para ejercer el cargo de inspector de tránsito (cargo de carrera)? ¿qué motivos deben fundamentar este movimiento?

 

Respecto al tema consultado debemos recordar que el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, establece:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

(…)

 

Así las cosas, la normatividad vigente predica que los encargos en empleos de carrera administrativa solo podrán recaer en funcionarios que ostenten derechos de carrera. Como consecuencia, la norma no permite que empleados nombrados de manera provisional puedan acceder a un encargo.

 

(viii) ¿En este proceso de ingreso y retiro de servidores públicos como se debe realizar el proceso de entrega del cargo?

 

La Ley 951 de 2005, Por la cual se crea el acta de informe de gestión, señala:

 

ARTÍCULO 1º. La presente ley tiene por objeto fijar las normas generales para la entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establecer la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado presenten al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones. (Resalto propio)

 

ARTÍCULO 3°. El proceso de entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos deberá realizarse:

 

1. Al término e inicio del ejercicio de un cargo público para los servidores públicos descritos en los Artículos 1° y 2° de la presente ley o de la finalización de la administración para los particulares que administren fondos o recursos del Estado.

 

2. Cuando por causas distintas al cambio de administración se separen de su cargo los servidores públicos a quienes obliga este ordenamiento. En este caso, la entrega y recepción se hará al tomar posesión del cargo por parte del servidor público entrante, previa aceptación que deberá rendir en los términos de la presente ley. Si no existe nombramiento o designación inmediata de quien deba sustituir al servidor público saliente, la entrega y recepción se hará al servidor público que designe para tal efecto el superior jerárquico del mismo. (Subraya propia)

 

ARTÍCULO 5°. Los servidores públicos del Estado y los particulares enunciados en el Artículo 2º, están obligados en los términos de esta ley a entregar al servidor público entrante un informe mediante acta de informe de gestión, los asuntos y recursos a su cargo, debiendo remitirse para hacerlo al reglamento y/o manual de normatividad y procedimiento que rija para la entidad, dependencia o departamento de que se trate.

 

Asimismo, el servidor público entrante está obligado a recibir el informe y acta respectiva y a revisar su contenido.

 

La verificación física o revisión que se haga de los diferentes aspectos señalados en el acta de entrega y recepción se realizará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la firma del documento, para efectos de determinar la existencia o no de irregularidades.(Negrilla propia)

 

Así mismo, la Procuraduría General de la Nación, mediante la Directiva No. 6 del 23 de mayo de 2007 dirigida a los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como particulares que administren fondos o bienes del Estado, convocó a los servidores públicos a cumplir con la entrega de acta de informe final de gestión y al cumplimiento de lo señalado en la Ley 951 de 2005, indicando:

 

“De conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, especialmente la establecida en la Ley 951 de 2005, que tiene por objeto fijar las normas generales para la entrega y recepción de los asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establecer la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado presenten al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones”. (subrayado y negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que la Ley 951 de 2005, estableció la obligación para que los servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal y metropolitano, en calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado al separarse de sus cargos, al finalizar la administración o al ser ratificados en el mismo al término del período, según el caso, presenten un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones; el informe mencionado, se denominó Acta de Informe de Gestión, el cual aplica a todas las ramas del poder público, en todos los órdenes, y va dirigida a sus titulares o representantes legales y los particulares que manejen fondos o bienes del Estado; de conformidad con los requisitos generales establecidos en la citada ley.

 

También se colige que, es una obligación del servidor público que ingresa a la Administración, recibir el informe y acta respectiva, además de revisar su contenido.

 

Por otra parte, la Ley 734 de 2002, “Código disciplinario único” preceptúa:

 

ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

(…)

 

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.

 

22. Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuenta oportuna de su utilización.

 

Por lo tanto, al retiro del servicio, todo empleado público, debe hacer entrega tanto de los bienes, como de los asuntos que se encuentran a su cargo y bajo su responsabilidad, conforme a la normatividad analizada.

 

(ix) ¿En el marco de la ley 951 de 2005 quiénes se entienden como titulares y representantes legales, así como los particulares que manejen fondos o bienes del Estado?

 

Si bien es cierto, la Ley 951 de 2005 no establece la definición de dichos cargos o dignidades, dentro del régimen de personal se puede concebir como titulares, las personas que ostentan un cargo público y representantes legales, aquellas personas que actúan en nombre y representación de una entidad pública conforme a las disposiciones legales aplicables para cada caso. Por último, los particulares que manejan fondos o bienes del estado son los también llamados contratistas del estado que generalmente se contratan mediante prestación de servicios y que dentro de sus obligaciones tienen el manejo de recursos o bienes que pertenecen a la entidad como representación del estado.

 

(x) Entre los cargos que serán provistos como resultado de concurso de méritos se encuentran personas que a hoy cumplen la condición de pre pensionados pero que en el momento en que fueron reportados los cargos no tenían los requisitos para ser incluidos dentro de esta condición. ¿Qué debe hacer la entidad con la persona que ya ganó el concurso y con el funcionario que hoy ya goza de la condición de pre-pensionado?

 

Sobre el tema de los Prepensionados, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 29 de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente No. 050012333000201200285-01, señaló:

 

Así pues, en tratándose de las personas próximas a pensionarse, la protección especial se ha venido concretando por la Corte Constitucional en las siguientes reglas jurisprudenciales con el fin de asegurar la estabilidad laboral reforzada en los procesos de reestructuración administrativa:

 

 “4. En ese marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del Artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social.

 

En la citada Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación del retén social “los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional”; determinó que su finalidad es la de “garantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas que de hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia, los discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse” (C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fijó, como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al presidente mediante la citada ley.

 

(…)

 

En torno a la condición de sujeto prepensionado, la Corte delimitó el concepto para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador, en la sentencia C-795 de 2009:

 

“(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.

 

“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma. En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública”

 

(…)

 

Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.

 

Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los prepensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión.

 

Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación, ha sostenido que el simple hecho de estar próximo a consolidar el status pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción; lo anterior, implica que en cada caso particular y concreto, será necesario que el nominador analice la situación en la que se encuentra el empleado, en aras de realizar una ponderación razonable, adecuada y proporcionada al momento de ejercer la facultad discrecional, con el fin de materializar el interés general del buen servicio público pero sin afectar la protección especial del personal próximo a ser pensionado.

 

(…)

 

a. La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio.

 

b. Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse.

 

c. La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su Artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión.(Resaltado fuera de texto)

 

De conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia transcrita, la condición de prepensionado se adquiere y resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

 

Ahora bien, si el prepensionado se encuentra en un nombramiento provisional es importante realizar las siguientes precisiones;

 

respecto al retiro de los empleados provisionales que se encuentran en situación de Prepensionados, otro de los criterios de estabilidad reforzada; como consecuencia de la provisión de cargos mediante concurso de méritos, la Corte Constitucional, en sentencia en sentencia C-901 de 2008, señaló:

 

“(…) respecto de personas que se consideran sujetos de especial protección constitucional, como son las personas con discapacidad, ni la situación que afrontan las personas discapacitadas, en un mercado laboral que usualmente les es hostil y donde no es fácil procurar un trabajo, situación suele agravarse cuando las personas con discapacidad se acercan al momento en que adquieren el derecho a la pensión, por su misma condición y por la edad, amén de factores de índole económica.

 

Esta situación pone sobre el tapete la necesidad de ponderar las circunstancias de tales sujetos y del respeto que se debe a su dignidad como seres humanos, frente al mérito privilegiado por la Constitución Política, y defendido por esta Corporación como factor de acceso al servicio público al declarar la inconstitucionalidad o tutelar los derechos de quienes ven limitados sus derechos por razones ajenas a la superación de las diferentes pruebas del concurso y relacionados con circunstancias particulares de los participantes, extrañas al mérito y vinculadas con fórmulas como, el lugar de origen o de prestación del servicio, la experiencia antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio cargo para el que se concursa, el ingreso automático a la carrera o los concursos cerrados para ingreso o ascenso, reconocer a las pruebas de conocimientos generales o específicas -en este caso a la Prueba Básica general de preselección- un carácter exclusivamente eliminatorio y no clasificatorio, la estructuración de la lista de elegibles y el nombramiento respectivo en estricto orden de méritos de conformidad con los resultados del concurso” (Subraya propia).

 

En este orden de ideas, teniendo en cuenta lo preceptuado por la Corte Constitucional, y al realizar un estudio por analogía con los empleados que se encuentran en estado de Prepensionados, esta Dirección Jurídica considera que el empleado provisional que tiene la calidad de prepensionado deberá ceder la plaza a quien ocupe el primer lugar en el concurso de méritos que se adelantó para proveer el empleo que ocupa en provisionalidad, ya que como lo señala la Corporación su situación especial de indefensión no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones.

 

Por otra parte, la Ley 1955 de 2019, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, sobre este mismo tema dispuso:

 

ARTÍCULO 263. REDUCCIÓN DE LA PROVISIONALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. Las entidades coordinarán con la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) la realización de los procesos de selección para el ingreso a los cargos de carrera administrativa y su financiación; definidas las fechas del concurso las entidades asignarán los recursos presupuestales que le corresponden para la financiación, si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, de acuerdo con lo señalado en el Artículo 9° de la Ley 1033 de 2006. 

 

(…)

 

Surtido lo anterior los empleos deberán proveerse siguiendo el pro­cedimiento señalado en la Ley 909 de 2004 y en los decretos regla­mentarios. Para el efecto, las listas de elegibles que se conformen en aplicación del presente Artículo tendrán una vigencia de tres (3) años. 

 

(…)

 

Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad que vayan a ser des­vinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, lo anterior sin perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el respectivo empleo. (Destacado nuestro)

 

De acuerdo al Artículo anterior, las entidades deberán coordinar con la CNSC la realización los procesos de selección para el ingreso a los cargos de carrera administrativa. Surtido el proceso de concurso, los empleos deberán proveerse con el personal que ganó el concurso, siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios.

 

Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia, próximos a pensionarse y en situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados.

 

En dicho sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.²

 

En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un empleado ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”^3.

 

Así las cosas, las entidades deberán verificar cada caso en particular a efectos de evitar vulnerar los derechos del empleado que está próximo a cumplir los requisitos exigidos para adquirir su pensión de vejez, sin desconocer el derecho también de rango constitucional de acceder al empleo para quien obtuvo una vacante conforme la utilización de la lista de elegibles⁴, de conformidad con las pautas señaladas por la Corte Constitucional. En todo caso corresponde única y exclusivamente a la entidad donde ganó el concurso realizar la verificación pertinente, la cual deberá tener en cuenta lo expuesto en la presente respuesta.

 

(xi) Para el concurso fueron los siguientes empleos: del nivel profesional, técnico, administrativo y asistencial, ¿cómo debe ser su proceso de entrega? ¿Debe existir un espacio de articulación entre el servidor entrante y saliente? ¿Qué soportes se debe dejar en este proceso y quienes deben interactuar en el mismo? ¿Bajo qué marco normativo?

 

Teniendo en cuenta la similitud de la pregunta, se solicita tener en cuenta la respuesta a la pregunta número ocho (viii).

 

(xii) En la entidad se enviaron a concurso dos cargos de guardianes los cuales a hoy no existen; mientras surtió el trámite de cierre y evacuación de los presos se dio la suscripción de los cargos, cuando la entidad solicito que se eliminaran de concurso ya se había hecho la venta de pines por lo que no surtió efecto la solicitud. ¿Qué debe hacer con los concursantes que ganaron el concurso para los empleos que ya no existen en la entidad?

 

(xiii) ¿Puede vincularlos como celadores que fue el cambio que se dio en su momento para los cargos que se eliminaron? ¿Como seria el nombramiento o que actuaciones administrativas se deben adelantar entendiendo que estos cargos de guardianes ya no existen, pero si los de celadores?

 

(xiv) ¿Puede la entidad eliminar los cargos de guardianes y crear cargos de celadores los cuales tiene los mismos requisitos y el mismo salario y vincular a las mismas personas que venían laborando en provisionalidad? ¿Qué estudios técnicos deben soportar esta modificación y quien debe aprobar este cambio? Es importante dejar claridad que no hubo afectación del presupuesto toda vez que como ya se mencionó los costos de la planta no fueron afectados manteniéndose las mismas condiciones.

 

Como se indicó inicialmente, al Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia pronunciarnos sobre el tema cuestionado. Ante esta situación podrá realizar la consulta ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, como entidad encargada de los respectivos concursos de méritos.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁵.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. Harold Herreño.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

2. Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011 en la cual la Corte no amparó los derechos de las personas que ocupaban cargos en provisionalidad, en situación de debilidad manifiesta y que habían sido reemplazados por empleados de carrera en la Fiscalía de General de la Nación. Aun así, en dicha ocasión la Corporación planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad.

3. Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

4. Conforme el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 que modifica el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

5. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015