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*20216000354781*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000354781

 

Fecha: 27/09/2021 05:00:38 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: REMUNERACIÓN. Nómina. Radicado: 20212060594292 del 24 de agosto de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto que resuelva las siguientes preguntas:

 

“¿Los funcionarios públicos pueden cesar actividades por el no pago de salarios?

 

¿18 días de mora se puede considerar plazo razonable para entrar en huelga o cese de actividades?

 

¿Los dineros adeudados por sentencias o conciliaciones se pueden considerar como obligaciones salariales imputables al empleador?

 

¿Si se realiza el pago de los 18 días los funcionarios pueden continuar en cese de actividades?

 

¿Cuál es el procedimiento a seguir desde la Oficina de Talento humano frente a esta situación?” (copiado del original)

 

I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

 

La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:

 

Sobre el particular, conforme al Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades, como el cese de actividades ocasionado en el no pago cumplido de salarios.

 

En este orden de ideas, y como la totalidad de los interrogantes planteados derivan en situaciones de carácter particular las cuales, como se mencionó, en el párrafo anterior, exceden la competencia de este Departamento Administrativo, nos referiremos al pago de la remuneración enfocada en el cumplimiento de los deberes como servidor público y de las funciones encomendadas al momento del nombramiento y la posesión, en el siguiente sentido:

 

El Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, determina:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

 

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

 

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

 

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

 

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.

 

Conforme a lo anterior, el pago de la remuneración es por servicios efectivamente prestados los cuales, se certifican con la firma del jefe de personal La ausencia a laborar sin autorización puede configurar un abandono del cargo previo al procedimiento determinado por la Ley 734 de 2002.

 

De igual manera, el Decreto 1647 de 1967, «Por el cual se reglamentan los pagos a los servidores del Estado», en el Artículo 2º habilita a la administración para hacer el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de junio 21 de 1989, radicado núm. 281, Consejero Ponente: Hernán Cardozo Duran, expresa:

 

No se trata, con la aplicación del Decreto 1647 de 1967 de establecer una responsabilidad del empleado o funcionario mediante un procedimiento disciplinario, sino de acordar de plano el descuento del día no trabajado, cuando aquel no justifica su ausencia, como resultado obvio del principio de que el empleado pierde su derecho al sueldo cuando no presta el servicio, no puede reclamarlo cuando no ha trabajado. Y tal pérdida se produce ipso jure, con efectividad inmediata, de modo que el descuento del sueldo corresponde al descargo de la obligación de pagarlo, cuando la prestación del servicio injustificadamente se omite. Es la técnica de ejecutoriedad inmediata operante en el sentido de que sólo se paga el servicio rendido, porque quien no lo presta no tiene derecho a remuneración. Y ante el incumplimiento de una obligación, la administración queda relevada de satisfacer la suya, o sea reconocer el derecho correlativo al sueldo sólo a quien cumpla su jornada de trabajo. No corresponde, pues, al carácter de pena o sanción la operación de descuento de sueldo, cuando este no retribuya servicios; corresponde si acaso de una forma de coacción subsidiaria para que el empleado no incumpla su jornada laboral o para que siempre justifique su ausencia y pueda exigir la retribución plena, como si hubiera prestado el servicio. Diferente es el caso cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones dentro de los tres días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones reglamentarias, cuando deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando hace dejación del cargo antes de que se haya aceptado la renuncia o antes de transcurridos quince (15) días después de presentada y cuando no asume el cargo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se le comunique un traslado.

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala responde al Señor Ministro de Educación Nacional:

 

1. El Decreto 1647 del 5 de septiembre de 1967 es aplicable a todos los empleados oficiales incluso los educadores oficiales a que se refiere el Artículo 3o. del Decreto Extraordinario 2277 de 1979. La aplicación de la ley 13 de 1984 y de su reglamento, el Decreto 482 de 1985, no excluye la aplicación del mismo decreto, el Decreto 1647 de 1967 a todo funcionario o empleado público.

 

La licencia ordinaria, por su parte, es una situación administrativa regulada en el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto Ley 2400 de 1968, (Artículos 58, 60 al 69, 72), a la cual tiene derecho el empleado público a solicitud propia y sin sueldo, hasta por sesenta días al año y, continuos o discontinuos, prorrogable hasta por treinta días más. La misma norma en el Artículo 69 dispone que el tiempo de la licencia ordinaria y de su prórroga no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio.

 

Es decir, el mismo legislador enlistó las situaciones administrativas en que se puede encontrar el servidor público y a cada una le atribuyó los efectos. A diferencia por ejemplo de la licencia por enfermedad o por maternidad, el tiempo de la licencia ordinaria no es computable como tiempo de servicio y tampoco da lugar a remuneración alguna, efectos que no se pueden predicar de ninguna otra situación administrativa o figura jurídica que se pueda presentar con ocasión de la relación laboral.

 

Si bien la autorización del descuento por día no laborado del Decreto 1647 de 1967 es una figura jurídica distinta a la licencia ordinaria y por tanto no atribuible a aquélla los efectos de la segunda, es de señalar que cuando la norma indica que se debe ordenar el descuento del día no laborado, esto incluye el sueldo y los demás emolumentos a que se tenga derecho, pues el fundamento del derecho a percibir la retribución es la prestación del servicio.

 

De manera que si éste no se presta no habrá lugar a ninguna remuneración, efecto que también debe aplicarse en los descuentos en cotización para seguridad social.

 

Por su parte, el Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 dispone que la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de 44 horas semanales, pudiendo el jefe del respectivo organismo establecer el horario de trabajo.

 

Adicionalmente, la Ley 734 de 2002, «Código Disciplinario Único», respecto a las prohibiciones de los servidores públicos en el Artículo 35, dispone:

 

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

 

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

 

2. Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes. […]

 

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado.

 

8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento. […]

 

15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos. […]

 

32. < CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Propiciar, organizar o participar en huelgas, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

 

Este Numeral corresponde al numeral 8º. del Artículo 41 de la Ley 200 de 1995 que fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-280 de 1996 del 25 de junio de 1996, 'siempre y cuando se entienda que los paros, las suspensiones de actividades o disminuciones del ritmo laboral que se efectúen por fuera de los marcos del derecho de huelga no son admisibles constitucionalmente y, por ende, están prohibidas para todos los servidores públicos y no sólo para aquellos que laboren en actividades que configuren servicios públicos esenciales. […]

 

La Corte Constitucional en sentencia T-927 de 2003, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis, sobre el no pago de salarios por la inasistencia laborar durante un paro, expresa:

 

Conforme con las pruebas que obran en el expediente, aparece que el no pago o descuento del salario realizado a los actores, se hizo en razón a su inasistencia al sitio de trabajo, sin autorización ni permiso previo por parte de la entidad nominadora, incumpliendo así con su deber de prestar los servicios a que estaban obligados en virtud de la relación laboral existente como docentes vinculados al Departamento del Valle del Cauca, motivo por el cual no había lugar al pago de contraprestación como lo establece el Decreto 1647 de 1967.[8]

 

De otra parte, cabe además destacar, que la causa del descuento se originó en un hecho propio, libre y voluntario de los actores que decidieron no asistir a sus labores durante los días que se realizó el paro, para participar en el mismo, debiendo asumir las consecuencias legales que tal conducta implica, como es precisamente el no pago de los salarios, pues ello se originó en una decisión personal de participar en una actividad que está prohibida por el Artículo 379 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

Por lo anterior resulta a todas luces manifiesto, que la presunta afectación de los actores por no recibir su remuneración en el periodo solicitado, la propiciaron ellos mismos cuando libremente decidieron asistir al paro en lugar de acudir al trabajo en cumplimiento de sus deberes, generando muy seguramente una disminución en los ingresos familiares, pero sin estar acreditada realmente la vulneración al mínimo vital, pues tal situación no se alegó y menos aún, se aportaron pruebas que así lo demuestren y además cabe destacar que entre la ocurrencia de los hechos y la interposición de la tutela pasó más de un año y medio.

 

Debe tenerse en cuenta así mismo que para el caso, la actuación del empleador resulta legítima, por cuanto se ajusta a lo dispuesto en la Constitución y en las leyes. En efecto como se expresó anteriormente, el no pago de los salarios reclamados por los actores, obedece a una causa imputable a los propios actores, hecho que dio lugar a la aplicación de la ley contenida en los Artículos 1o. y 2o. del Decreto 1647 de 1967. (…)

 

De acuerdo con la normativa y jurisprudencia transcrita, el reconocimiento y pago de los salarios y de las prestaciones sociales son consecuencia del servicio que se presta por parte del servidor público, en desarrollo de las funciones del cargo del cual es titular, que le exige realizar personalmente las tareas que le son confiadas, dedicando la totalidad del tiempo correspondiente a la jornada laboral, salvo las excepciones legales, dentro de las cuales no se encuentra la inasistencia al puesto de trabajo, en razón de un cese de actividades.

 

II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

 

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, se reitera que la competencia de este Departamento Administrativo es conceptuar en los temas referidos en el Decreto 430 de 2016 de los cuales, no se incluyen las situaciones particulares por cuanto, cada entidad conoce su situación interna de manera cierta y detallada.

 

Así, en conclusión, de acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales citados, el reconocimiento y pago de los salarios y de las prestaciones sociales son consecuencia del servicio que se presta por parte del servidor público, en desarrollo de las funciones del cargo del cual es titular, que le exige realizar las funciones del cargo, salvo las excepciones legales.

 

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

Adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el covid–19.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

 

Revisó: Harold Herreño Suarez

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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