Concepto 346241 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 346241 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 20 de septiembre de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Incapacidad Superior a 180 Días

El empleado que se encuentra incapacitado por más de 180 días tendrá derecho al pago de las prestaciones sociales señaladas en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, a excepción de las vacaciones, que de acuerdo con el artículo 22 de la misma norma se excluyen de la incapacidad superior a 180 días,

PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Pensión de Invalidez

Si la pérdida de capacidad laboral corresponde a más del 50% dictaminada por la Junta de Calificación de Invalidez y se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad general, la Entidad Administradora de Pensiones deberá efectuar el pago de la prestación de invalidez en forma retroactiva al beneficiario de ésta, desde la fecha en que se produzca tal estado, esto es, desde la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, la cual podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. Una vez en firme la decisión de la Junta de Calificación de Invalidez podrá la entidad de la que hace parte el funcionario retirar del servicio al funcionario por invalidez absoluta, la cual está consagrada en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta que esta debe hacerse mediante acto motivado.

REMUNERACIÓN
- Subtema: Asignación Salarial

Una vez superados los 180 días de incapacidad, el empleado no obstante continuar vinculado a la entidad, se encuentra en efecto suspensivo frente a su relación laboral, por lo cual no hay lugar al pago de salarios sino que procederá, entonces, el auxilio económico si se ha prorrogado la incapacidad o postergado el trámite de la calificación de invalidez, en los términos de las normas que regulan la materia.

REMUNERACIÓN
- Subtema: Incapacidades

Una vez superados los 180 días de incapacidad, el empleado no obstante continuar vinculado a la entidad, se encuentra en efecto suspensivo frente a su relación laboral, por lo cual no hay lugar al pago de salarios sino que procederá, entonces, el auxilio económico si se ha prorrogado la incapacidad o postergado el trámite de la calificación de invalidez, en los términos de las normas que regulan la materia.

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*20216000346241*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000346241

 

Fecha: 20/09/2021 04:22:28 p.m.

 

Bogotá D.C.,

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN. Asignación salarial. Durante incapacidad superior a 541 días. PRESTACIONES SOCIALES. Liquidación ¿Cómo se liquidan y pagan las prestaciones sociales de un empleado que se encuentra vinculado a una entidad territorial con incapacidad superior a 541 días? RADICACION: 20212060575832 del 11 de agosto de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual manifiesta que a la Alcaldía municipal de Puerto Santander se encuentra vinculado un empleado que lleva incapacitado por un término superior a 541 días y que según un oficio emitido por el Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado, ya han pasado seis (6) meses desde que le fue reconocida la pensión por invalidez, por lo que plantea varios interrogantes en relación con el pago de la asignación salarial y las prestaciones sociales de un empleado público con incapacidad superior a 541 días.

 

Al respecto, me permito indicarle en primer lugar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

No obstante, a modo de información general, me permito dar respuesta a cada uno de los interrogantes, en el siguiente orden:

 

1. ¿Qué monto de Salario se le debe seguir pagando al trabajador cuando ya superó los 180 días de incapacidad?

 

En cuanto a las incapacidades, la Ley 100 de 19931, dispone lo siguiente:

 

ARTICULO 206-. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a. del Artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes... (...)”. (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, el parágrafo 1 del Artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 20163, contempla:

 

ARTÍCULO 3.2.1.10 Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad.

(…)

 

PARÁGRAFO 1º. en el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

 

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.

 

Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.” (Subraya fuera de texto)

 

De las anteriores disposiciones puede inferirse que, si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.

 

Frente al particular, el Decreto-Ley 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, señala:

 

ARTÍCULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

 

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

 

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

 

PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

 

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.”

 

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, establece:

 

ARTICULO 9. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

 

a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

 

b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.”

 

De conformidad con el Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el Artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.

 

Es importante tener en cuenta que, dependiendo del origen de la incapacidad para laborar, éstas serán cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (enfermedad o accidente general o común), o por el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales (enfermedad profesional o por accidente de trabajo), correspondiendo para cada uno de ellos un reconocimiento, forma de pago y responsabilidades diferentes.

 

De acuerdo con el Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999: “serán de cargo de la respectiva administradora de riesgos profesionales, ARP, el valor de los aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter profesional”.

 

Sobre el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, la Corte Constitucional en sentencia T-199 de 2017 recordó las reglas jurisprudenciales aplicables:

 

“(i) El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a dos días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, Artículo 40, parágrafo 1°).

 

(ii) Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, Artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 del 2012, Artículo 121).

 

(iii) La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la administradora de fondos de pensiones (AFP) antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 del 2012, Artículo 142).

 

(iv) Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 del 2001, Artículo 23). 

 

(v) Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido” (…) (Subraya propia).

 

Por tanto, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el termino de 180 días a cargo de la EPS, y cuando exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP postergará el trámite de calificación de invalidez, hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS. Caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo.

 

En este orden de ideas, si bien es cierto la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a ciento (180) días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, tal y como lo prevé para el efecto el inciso 6 del Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, a título de sanción y hasta cuando se emita el respectivo concepto.

 

Sobre el particular, la citada norma dispone:

 

“(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (…) (Resaltado fuera de texto original)

 

En cuanto a quién es el responsable de tramitar la pensión de invalidez, inicialmente y de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia T-199 de 2017: 

 

“(vi) Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si es superior al 50 % y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50 %, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.”

 

Por su parte, el parágrafo 3 del Artículo 9 de la Ley 797 de 2003 consagra que:

 

 “PARÁGRAFO 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este Artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. 

 

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este Artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel” (Subraya propia).

 

De lo anterior, se entiende que la AFP remite el caso correspondiente a la junta de calificación de invalidez y tiene la competencia para reconocer la pensión de invalidez en caso de que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos para esta. Sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con el parágrafo citado, se encuentra en cabeza del trabajador el inicio del trámite para la pensión de invalidez, pero se faculta al empleador adelantar el trámite, sólo cuando una vez se cumplan los requisitos para obtener el derecho a pensión, hayan trascurridos 30 días y el trabajador no lo haya hecho.

 

Además, el empleador debe contar con la autorización del trabajador para adelantar este trámite de acuerdo con lo establecido en la sentencia C-1443 del 2000 de la Corte Constitucional, so pena de vulnerar los derechos fundamentales a la intimidad, autonomía y a la libre determinación.

 

Por otra parte, esa Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar en varios conceptos, que una vez el empleado supera el término de ciento ochenta días de incapacidad, resulta obligatorio continuar con el reconocimiento de aportes a la seguridad social y de prestaciones sociales del empleado, excepto para las vacaciones, las cuales expresamente en el Artículo 22 del Decreto 1045 de 1978, excluyen a la incapacidad que exceda de ciento ochenta días.

 

Igualmente, ha dicho esta Dirección que, en caso de incapacidades superiores a 180 días no habrá lugar al reconocimiento de elementos salariales, como la asignación básica, ni se ha de tener en cuenta este tiempo como tiempo de servicio, puesto que el empleado no realiza la prestación del servicio.

 

Además, cabe anotar que, una vez superados los 180 días de incapacidad, el empleado no obstante continuar vinculado a la entidad, se encuentra en efecto suspensivo frente a su relación laboral, por lo cual no hay lugar al pago de salarios sino que procederá, entonces, el auxilio económico si se ha prorrogado la incapacidad o postergado el trámite de la calificación de invalidez, en los términos de las normas que regulan la materia.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde al Municipio continuar con el reconocimiento de aportes a la seguridad social y de prestaciones sociales, excepto para las vacaciones.

 

2. Conceptuar respecto de los derechos prestacionales, reconocimiento y pago, a que tendría derecho el servidor público, incapacitado por más de 180 días, es decir si la entidad ALCALDIA PUERTO SANTANDER está obligada al pago y reconocimiento de: Bonificación por servicios prestados, prima anual de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación, Prima de Navidad. ¿Con qué salario se deben reconocer y liquidar dichas prestaciones sociales?

 

Sobre el particular, esta Dirección Jurídica reitera lo señalado en el presente concepto, en el sentido que la incapacidad superior a 180 días solo da lugar al pago de prestaciones sociales y de aportes a la seguridad social, salvo cuando exista un concepto favorable de rehabilitación de acuerdo a los términos previstos por el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.

 

En ese orden de ideas, el empleado que se encuentra incapacitado por más de 180 días tendrá derecho al pago de las prestaciones sociales señaladas en el Artículo del Decreto 1045 de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, a excepción de las vacaciones, que de acuerdo con el Artículo 22 de la misma norma se excluyen de la incapacidad superior a 180 días, como es el caso de su consulta.

 

Como quiera de la prima de navidad es catalogada como una prestación social, se considera procedente que la entidad reconozca y pague la citada prima al empleado el último salario recibido por el empleado.

 

En todo caso, las prestaciones sociales a las que haya lugar superados los 180 días de incapacidad deberán liquidarse, teniendo en cuenta los días efectivamente laborados y cpm base en el último salario devengado por el funcionario.

 

Frente al reconocimiento y pago de las primas de servicios y bonificación por servicios, también se reitera que el empleado que se encuentra en incapacidad superior a 180 días, no tendrá derecho al reconocimiento y pago de estos elementos salariales por cuanto, no se ha prestado el servicio.

 

3. ¿A los funcionarios con incapacidad superior a 180 días se les debe liquidar, reconocer y pagar auxilio de cesantías?

4.  

Sobre el reconocimiento y pago de las cesantías, habrá derecho a percibir esta prestación social mientras el empleado se encuentre en incapacidad y una vez superado el termino de ciento ochenta días y hasta tanto se defina su situación laboral; frente al valor de estas, se calculará de acuerdo con el salario devengado a 31 de diciembre de cada año.

 

En caso de que el empleado pertenezca al régimen retroactivo de cesantías, la liquidación se realizará en los términos del Decreto 1160 de 1947, sobre auxilio de cesantía, establece:

 

«ARTÍCULO 1o. Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquier que sea la causa de su retiro y a partir del 1o. de enero de 1942.

 

ARTÍCULO 2o. Lo dispuesto en el Artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

 

(…)

 

ARTÍCULO 6º. De conformidad con lo dispuesto por el decreto número 2567, del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, sí éste fuere menor de doce (12) meses.

 

PARÁGRAFO 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono». (Subrayado fuera del texto).

 

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones.

 

5.  Puede la Entidad, realizar el retiro del cargo por cumplir ya el trabajador con los requisitos para acceder a la pensión de Invalidez, ¿si es así, cual es el procedimiento?

 

Es necesario insistir en que según lo indicado en el Artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 la calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización. Las Administradoras de Fondos de Pensiones deberán remitir los casos a las Juntas de Calificación de Invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la Entidad Promotora de Salud.

 

En consecuencia, el trámite para el reconocimiento de la pensión de invalidez lo iniciará la Administradora del Fondo de Pensiones correspondiente, quien deberá remitir el caso a la Junta de Calificación de Invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta de incapacidad temporal.

 

Para el reconocimiento de la pensión de invalidez, el trabajador deberá acreditar una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y las semanas de cotización al Sistema consagradas en la Ley; y en caso de cumplir con ambos requisitos, la pensión se reconocerá a solicitud de la parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca dicho estado, según el Artículo 40 de la Ley 100 de 1993.

 

Por su parte, la Ley 909 de 2004 respecto de las causales de retiro del servicio de los empleados públicos establece:

 

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)

 

f) Por invalidez absoluta; (…)

 

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (Subraya propia).

 

Ahora bien, el Artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015 dispone:

 

“Vacancia definitiva. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos:

 

(…) 7. Por invalidez absoluta”.

 

No obstante, lo anotado, es pertinente señalar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional los empleados públicos a quienes se les haya reconocido la pensión, no podrán ser retirados del servicio hasta tanto no estén incluidos en nómina de pensionados; una vez incluidos en nómina de pensionados el nominador podrá retirarlos del servicio. De esta forma lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-1037 de 2003, con Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería:

 

“En consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3° del Artículo 9° de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo constitucional, si se entiende como más adelante se indicará.

 

8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.

 

9.- Además de lo anterior, en anteriores oportunidades cuando esta Corporación estudió las disposiciones legales sobre edad de retiro forzoso, manifestó que era legítimo ese retiro por cuanto permitía la realización de varios derechos. Al servidor público se le hacía efectivo su derecho al descanso, con el disfrute de la pensión. Se permitía, asimismo, el acceso de las nuevas generaciones a los cargos públicos. Y a la función pública enrumbarse por caminos de eficacia y eficiencia, al contar con nuevo personal. Sobre este particular dijo la Corte: “(…)”

 

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y ). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

 

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.”

 

Por lo tanto, si la pérdida de capacidad laboral corresponde a más del 50% dictaminada por la Junta de Calificación de Invalidez y se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad general, la Entidad Administradora de Pensiones deberá efectuar el pago de la prestación de invalidez en forma retroactiva al beneficiario de ésta, desde la fecha en que se produzca tal estado, esto es, desde la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, la cual podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. Una vez en firme la decisión de la Junta de Calificación de Invalidez podrá la entidad de la que hace parte el funcionario retirar del servicio al funcionario por invalidez absoluta, la cual está consagrada en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta que esta debe hacerse mediante acto motivado.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”