v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20216000306091*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000306091

 

Fecha: 19/08/2021 03:38:58 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Posibilidad de encargar a trabajador oficial durante vacaciones de empleado de libre nombramiento y remoción. RADICACIÓN. 20212060584712 y 20219000584672 del 18 de agosto de 2021.

 

Reciba un cordial saludo, en atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si durante las vacaciones de un empleado de libre nombramiento y remoción, es viable encargar a un trabajador oficial, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero establecer la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro en cual conforme a la Ley 423 de 1998 “Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1º.- Naturaleza jurídica. El Fondo Nacional de Ahorro, establecimiento público creado mediante el Decreto - Ley 3118 de 1968, se transforma en virtud de la presente Ley en empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal será el de las empresas de esta clase. Estará vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente Ley.

 

La entidad que se transforma continuará denominándose Fondo Nacional de Ahorro. Tendrá como domicilio principal la ciudad de Santa Fe de Bogotá y establecerá dependencias en otras regiones del país, cuando se requiera, atendiendo el número de afiliados, previa autorización de su Junta Directiva.

 

Los derechos y obligaciones que tenga el Fondo Nacional de Ahorro, a la fecha de promulgación de esta Ley, continuarán a favor y a cargo de la Empresa Industrial y Comercial del Estado.

 

PARÁGRAFO. - Para efectos tributarios, el Fondo Nacional de Ahorro se regirá por lo previsto para los establecimientos públicos.”

 

Conforme a lo anterior, el Fondo Nacional del Ahorro es una empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal será el de las empresas de esta clase.

 

Así las cosas, la naturaleza jurídica del personal que labora en las empresas industriales y comerciales del Estado, se encuentra determinada en el Decreto 3135 de 1968, que al respecto señala:

 

“ARTÍCULO 5º.- (…)

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”

 

De lo anterior se establece, que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisarán las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos, en el entendido que sólo los de dirección y confianza que se fijen en el estatuto son empleados públicos.

 

Ahora bien, de conformidad con lo señalado en la Resolución No. 161 de 2018: “Por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal del Fondo Nacional del Ahorro, código GH-MN FUNCIONES, REQUISITOS Y COMPETENCIAS LABORALES, versión 6”, el empleo de Vicepresidente de Financiero, código 0040, grado 22, es un empleo público perteneciente a la planta de personal del Fondo Nacional del Ahorro, así:

 

IDENTIFICACIÓN
Denominación del empleo:	VICEPRESIDENTE DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA
Código y grado:	0040	Grado:	22
No de cargos:	Uno (1)
Dependencia:	Vicepresidencia Financiera
Cargo del Jefe Inmediato	Presidente del FNA

 

De acuerdo con lo señalado, en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado no se encuentran empleados con derechos de carrera administrativa; únicamente empleados públicos de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales.

 

Una vez aclarado lo anterior, es preciso hablar de la vacancia temporal de un empleo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto es preciso señalar que el Decreto 1083 de 2015, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:

 

1. Vacaciones.

 

2. Licencia.

 

3. Permiso remunerado

 

4. Comisión, salvo en la de servicios al interior.

 

5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.

 

6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.

 

7. Período de prueba en otro empleo de carrera”

 

En ese sentido, las vacaciones implican una separación transitoria del ejercicio del cargo y genera una vacancia temporal del empleo.

 

Ahora bien, en caso de vacancia temporal de un empleo de libre nombramiento y remoción, para efectos de su provisión, la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, señala:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo.

 

(…)

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”. (Subrayas fuera de texto)

 

Así mismo, el Decreto 1083 de 2015, respecto del encargo, establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado. (Subrayado fuera de texto)

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.43 Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de ésta.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

Con respecto a la figura del encargo, es importante señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-428 de 1997, Magistrados Ponentes: Dres. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa, señaló lo siguiente:

 

“… El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del Artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, el encargo se utiliza para designar temporalmente a un servidor que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

De conformidad con las normas que se han dejado transcritas, el encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción, podrá recaer en un empleo que desempeñe un cargo clasificado como de carrera o de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, no es procédete que el mismo recaiga sobre un trabajador oficial.

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4