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*20216000259391*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000259391

 

Fecha: 21/07/2021 05:04:03 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. REMUNERACIÓN. Prima de Servicios. PRESTACIONES SOCIALES. Prima de Navidad. JORNADA LABORAL. Dominicales RADICACIÓN. 20212060531182 de fecha 19 de julio de 2021.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta sobre como se reconoce la prima de servicios y la prima de navidad a los trabajadores de un ente descentralizado del orden territorial, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente es importante señalar que en virtud del Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los jueces de la República; tampoco tiene dentro de sus funciones la de efectuar liquidaciones de elementos salariales y prestacionales ni elaborar, revisar, o determinar cuál es la fórmula de liquidación de las mismas. Sin embargo, se enunciará la normativa relacionada a su consulta.

 

Adicionalmente su consulta no es clara al hablar de trabajadores, ya que no se sabe si hace referencia a empleados públicos o trabajadores oficiales, por lo tanto no tenemos los elementos de juicio necesarios para poder entrar a hacer un análisis más profundo de los hechos narrados y dar una respuesta precisa. Sin embargo, se enunciará la normativa relacionada con su consulta.

 

PRIMA DE SERVICIOS

 

El Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto 2351 de 2014, reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de esta, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. (…)”

 

Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de nivel territorial se pagará a partir del año 2015, en los mismos términos y condiciones señalados en el Decreto Ley 1042 de 1978 y en lo previsto en el Decreto 2351 de 2014.

La Ley 1042 de 1978 señala con relación a la prima de servicios que se reconoce en el Sector Público:

 

“ARTÍCULO  58. La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

 

Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.”

 

El Decreto 2278 de 2018 “Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 2351 de 2014”, dispone:

 

“ARTÍCULO   1. Modificar el artículo 2 del Decreto 2351 de 2014, el cual quedará así:

 

"ARTÍCULO   2º. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

 

a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación

 

b) El auxilio de transporte

 

c) El subsidio de alimentación

 

d) La bonificación por servicios prestados

 

PARÁGRAFO. El auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba.

 

Para los alcaldes y gobernadores, además de los factores señalados en el presente artículo, se tendrá en cuenta como factor para liquidar la prima de servicios los gastos de representación, siempre y cuando los perciban."

 

Conforme a lo anterior, se puede concluir que la prima de servicios es un reconocimiento que se da a los empleados públicos vinculados en entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial y el cual consiste en una prima anual equivalente a quince días de remuneración que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

 

Por otro lado, con la expedición del Decreto 304 de 2020 el pago de la prima de servicios se hará de manera proporcional. El mencionado decreto dispone: 

 

“ARTÍCULO 7. Pago proporcional de la prima de servicios. Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio, en este evento la liquidación se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro.” (Subrayado fuera del texto)

 

De tal manera que a partir de la expedición del artículo 7º del Decreto 304 de 2020 se estableció el pago de la prima de servicios en forma proporcional al tiempo servido; es decir, en adelante no se requiere un mínimo de tiempo de servicio para acceder a su reconocimiento y pago.

 

En ese sentido, con relación al pago proporcional de la prima de servicios de empleados públicos, se concluye que el derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio se causa en el periodo comprendido desde el 01 de julio al 30 de junio del año siguiente. En caso de que no se tenga el año completo, la norma permite que se haga un pago de forma proporcional al tiempo en que el servidor lleve prestando el servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 304 de 2020.

 

Con relación al reconocimiento de la prima de servicios a los trabajadores oficiales, es pertinente manifestar lo siguiente:

 

El Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispone:

 

“ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales  < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-484-95 >. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado fuera de texto)

 

El Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, con relación a las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales, y en particular, al contrato de trabajo, indicó: 

 

“ARTÍCULO 2.2.30.2.1 Contrato de trabajo. Se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el empleador, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia y este último a pagar a aquel cierta remuneración.

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.30.3.3 Contenido del contrato escrito. El contrato individual escrito se extenderá en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; estará exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y deberá contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente:

 

1. Lugar y fecha del contrato.

 

2. Nombre, nacionalidad, cédula o tarjeta de identidad y domicilio del empleador.

 

3. Nombre, nacionalidad, edad, estado civil, cédula o tarjeta de identidad y lugar de procedencia del trabajador.

 

4. Determinación precisa y clara de la naturaleza de los servicios y del lugar en que hayan de prestarse.

 

5. Monto, forma y períodos de pago de la remuneración acordada, y normas para su incremento eventual, cuando sea el caso.

 

6. Si hay o no lugar a suministro de habitación y alimentación para el trabajador, condiciones de ese suministro y estimación de su valor como parte del salario para la liquidación de prestaciones en dinero.

 

7. Si se trata o no de un contrato a prueba.

 

8. Duración del contrato, y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o su denuncio.

 

9. Las firmas autógrafas de los contratantes, o del testigo rogado. (…)” 

 

De lo anterior se colige que las condiciones laborales de los Trabajadores Oficiales, según el Decreto 1083 de 2015, serán las que las partes hayan pactado en el contrato de trabajo y/o convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo. 

 

En conclusión y como quiera que los trabajadores oficiales pueden discutir sus condiciones de empleo y fijar los alcances laborales distintos de los concebidos por las normas generales, en criterio de esta Dirección Jurídica, será la entidad quien valide en los instrumentos mencionados si hay lugar al reconocimiento de la prima de servicios para los trabajadores oficiales.

 

PRIMA DE NAVIDAD

 

Ahora bien, con relación a la Prima de Navidad, el Decreto 1045 de 1978, dispone:

 

“ARTÍCULO 32º.- DE LA PRIMA DE NAVIDAD. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.

 

ARTÍCULO  33. De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

c) Los gastos de representación;

 

d) La prima técnica; 

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

 

f) La prima de servicios y la de vacaciones;

 

g) La bonificación por servicios prestados.” (Subrayado fuera del texto).

 

Por su parte, el Decreto 304 de 2020, se refiere a la prima de navidad en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 17. Prima de navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.” (Subrayado fuera del texto)

 

Frente a la aplicación de esta disposición a las entidades del nivel territorial, corresponde recordar que el Decreto 1919 de 2002 hizo extensivo el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del Nivel nacional a los empleados del nivel territorial, entre las cuales se encuentra, la prima de navidad.

 

Conforme a lo anterior, es pertinente concluir que la prima de navidad es una prestación social que se reconoce a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del nivel nacional y territorial, se causa cuando el servidor público ha laborado para la entidad durante todo el año civil, precisando que el año civil es el mismo que coincide con el año calendario, esto es, del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año. La prima de navidad equivale a un mes de salario, que se liquidará con fundamento en los factores salariales establecidos en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, y el cual se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Con relación a si es posible pagar la prima de navidad de forma proporcional, el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 17 del Decreto 1011 de 2019 disponen que el servidor público que no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado, la cual se liquidará con base en el último salario devengado o en el último promedio mensual si fuere variable.

 

Sobre la definición de salario variable la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Casación de fecha 5 de octubre de 1987, manifiesta:

 

“(…) según se pacte por unidad de tiempo, días, semanas, meses (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, evento en el cual admite varias modalidades de retribución: por tarea, por unidad de obra, a destajo, por comisión, y otras similares (salario variable) (Cas. Oct. 5 de 1987). De acuerdo con lo señalado, se considera que el salario variable sería aquel que sufre variaciones en razón a la realización de trabajo suplementario o de horas extras por ejemplo.” (Subrayado fuera del texto)

 

Igualmente, el concepto número 86641 de fecha 29 de marzo de 2011 emitido por el Ministerio de Protección Social, refiere:

 

“Para determinar el salario base de liquidación, debe precisarse que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión.” (Subrayado fuera del texto)

 

De conformidad con la sentencia en cita, se habla de salario variable cuando el empleado, además de recibir el salario propiamente dicho, recibe también otras remuneraciones y beneficios en razón de su trabajo o con ocasión del mismo, tal como sucede con el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos señalado en su consulta.

 

En virtud de lo expuesto, en caso de un salario variable, la liquidación de la prima de navidad debe hacerse con base en el promedio del último salario devengado.

 

Ahora bien, respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta a la hora de efectuar la liquidación de la prima de navidad son: la asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo, los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978, los gastos de representación, la prima técnica, los auxilios de alimentación y transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones, y la bonificación por servicios prestados, los cuales se deberán tener en cuenta para su liquidación, cuando efectivamente los haya recibido el empleado.

 

Anotado lo anterior, es pertinente hacer una aclaración, indicando que por un lado, las horas extra o el recargo dominical y festivo, no están contemplados como factores de salario para liquidar la prima de navidad y por tal motivo, es improcedente tenerlos como tal al momento de realizar la liquidación; no obstante, en caso de un salario variable, la liquidación de la prima de navidad deberá hacerse con base en el promedio del último salario devengado, teniendo en cuenta que el salario pudo tener variaciones con ocasión al pago de recargos dominicales y festivos; pero no es porque éstos últimos se tomen como factores de salario al liquidar la prima de navidad.

 

En consecuencia, al momento de efectuarse la liquidación de la prima de navidad, se deberán tener en cuenta los factores señalados en el artículo 33 del Decreto ley 1045 de 1978, entre los cuales no se encuentran las horas extras, los días dominicales, festivos ni los recargos nocturnos.

 

Con relación a la prima de servicios, con la expedición del Decreto 2278 de 2018 se modificaron los factores de salario para la liquidación de la prima de servicios para los empleados de las entidades del nivel territorial, dentro de los cuales no se encuentran las horas extras, los días dominicales, festivos ni los recargos nocturnos.

 

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que para liquidar la prima de servicios y la prima de navidad de una persona que se encuentra vinculada en una entidad del orden territorial no deberán tenerse en cuenta las horas extras, los días dominicales, festivos y recargos nocturnos, toda vez que la norma no contempla dichos conceptos como factores salariales.

 

JORNADA LABORAL – DOMINICALES Y FESTIVOS

 

Con relación a sus interrogantes relacionados con la liquidación de dominicales, es pertinente mencionar que conforme al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 la jornada máxima legal para los empleados públicos nacionales es de 44 horas semanales, aplicable a los empleados públicos territoriales, en virtud de la sentencia C-1063 de 2000. Así mismo, es preciso indicarle que la jornada laboral puede ser distribuida por el jefe del organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio.

 

Ahora bien, los artículos 39 y 40 del citado Decreto Ley 1042, regulan el trabajo ordinario y ocasional de dominicales y festivos, así:

 

“ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

 

“ARTICULO 40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

 

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: […]

 

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

 

Si los empleados públicos deben trabajar habitualmente domingos y festivos, tienen derecho a un día de descanso compensatorio, que deberá ser un día hábil”.

 

Con respecto al término «habitual» enmarcado dentro de las jornadas ordinarias de trabajo el tratadista Diego Younes, expresó: “Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y sólo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable sólo por razones de servicio. Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo”.

 

Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de 1.998, expediente 21-98, precisó: “(…) el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio. (...)”.

 

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, así:

 

“La razón de ser de dicha distinción normativa - se refiere a la remuneración diferente por trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos - radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad  (que no significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales”.

 

En consecuencia, cuando el trabajo de los días dominicales o festivos es habitual y permanente, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, independientemente del nivel jerárquico al que pertenezca el empleado.

 

Mientras que, el trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. En este caso, sólo tienen derecho a su reconocimiento los empleados del nivel técnico hasta el grado 9 y asistencial hasta el grado 19.

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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