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 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000195221

 

Fecha: 01/06/2021 07:51:42 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión. RAD. 20212060415622 del 4 de mayo de 2021

 

Me refiero a su comunicación, radicada en este despacho el 4 de mayo de 2021, mediante la cual solicita aclaración sobre la respuesta dada a su consulta sobre el procedimiento que debe adelantar una funcionaria en comisión de servicios de una entidad en reestructuración.

 

Sea lo primero aclarar que la reclasificación no está prevista en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, tal como se expuso en la respuesta anterior, cuando se presenta la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o cuando se tralsaden funciones de una entiad a otra, los empleados con derechos de carrera tendrán tres opciones:

 

a) Derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal de la entidad.

 

b) Optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes en la nueva entidad.

 

c) Recibir indemnización

 

Sobre la incorporación y la reincorporación de empleados de carrera administrativa, el Consejo de Estado¹ explicó lo siguiente:

 

“(…) incorporación, según lo regulado en los Artículos 44 y 45 de la Ley 909 de 2004, debe ocurrir cuando: (i) las funciones de un cargo de una entidad suprimida subsisten en la nueva planta de la entidad receptora que asume la competencia de aquella entidad, así el nuevo cargo que haya asumido las funciones cambie de nomenclatura, o, (ii) exista en la nueva planta de personal para el momento de la supresión del cargo otro empleo igual o equivalente. 

 

Dicha decisión procede de oficio o recae en la comisión de personal de la entidad por reclamación que efectúe el trabajador, de conformidad con el Artículo 29 del Decreto 760 de 2005, en concordancia con el literal d) del Artículo 16 de la Ley 909 de 2004. Y su trámite se regula en el Artículo 31 del decreto citado.

 

(…) la reincorporación, regulada en los Artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 760 de 2005, habilita al empleado retirado que no fue vinculado de forma directa en la nueva planta, para optar por una incorporación en un cargo equivalente al suprimido, para lo cual la CNSC debe proferir decisión máximo dentro de los seis meses a la notificación de la supresión del cargo si llegare a existir otro empleo equivalente en la planta del ente que asumió las competencias de la liquidada, en cualquiera del sector administrativo al que pertenecía la entidad o en otra de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial.

 

 La opción de esta reincorporación la puede ejercer el ex empleado dentro de los 5 días siguientes a la notificación del acto de supresión o dentro de los tres días siguientes a la decisión que negó el derecho preferencial de que tratan los Artículos 29 y 31 del Decreto 760 de 2005 arriba analizados.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, para que proceda la incorporación es necesario que las funciones del cargo de la entidad reestructurada, suprimida, fusionada o liquidada subsistan en la nueva planta de la entidad receptora, aunque cambie su nomenclarura, o que exista un empleo igual o equivalente en la nueva planta.

 

Esa decisión puede ser adoptada de oficio o por solicitud del empleado de carrera, quien tiene derecho prefrencial para adelantar la petición de incorporación dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de supresión de su cargo.

 

La Comisión de Personal de la entidad decidirá la solicitud dentro de los ocho (8) días siguientes mediante acto administrativo motivado que puede ser apelado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Si la decisión es que no procede la incorporación, se le deberá informar al empleado para que decida, dentro de los tres (3) días siguientes, si desea ser reincorporado en un empleo igual o equivalente de otra entidad o si elegirá la indemnización.

 

Por otra parte, y a efectos de dar mayor precisión en el concepto, también estimamos pertinente hacer la distinción entre la Comisión de Servicios y la Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción:

 

Sobre la Comisión de Servicios, el Decreto 1083 de 2015 establece:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.25 Modificado por el Decreto 498 de 2020, Artículo 6º. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.

 

Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.

 

PARÁGRAFO. Se podrá otorgar comisión de servicios a los líderes sindicales debidamente acreditados por las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo Colectivo de contenido general, para que puedan participar en foros, congresos, cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su actividad, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales de cada entidad.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.26 Duración de la comisión de servicios. Las comisiones al exterior, se conferirán por el término estrictamente necesario para el cumplimiento de su objeto, más uno de ida y otro de regreso, salvo en los casos en que quien autoriza la comisión, considere que estos no son suficientes para el desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo caso podrá autorizar el término mínimo que considere necesario.

 

La comisión de servicios al interior se otorgará hasta por el término de treinta (30) días hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días hábiles más.

 

No estará sujeta al término antes señalado la comisión de servicio que se otorgue para cumplir funciones de inspección o vigilancia y las que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio del nominador.

 

Queda prohibida toda comisión de servicio de carácter permanente.

 

Según estos Artículos, la Comisión de servicios se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, para asistir a reuniones, conferencias o seminarios o para realizar visitas de observación que sean de interés para la administración al interior o fuera del país, por un término de teinta (30) días hábiles prorrogables por una sola vez, salvo cuando se trate de funciones de inspección y vigilancia o aquellas que a juicio del nominadro requieran un tiempo superior.

 

En cualquier caso, las comisiones de servicios no pueden ser permanentes.

 

En contraste, sobre la figura de la Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, la ley 909 de 2004

 

ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

 

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.

 

A su vez, el ya citado Decreto 1083 de 2015 expone que:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

 

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

A diferencia de la Comisión de Servicios, la Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción tiene una finalidad distinta y una duración mayor 3- 6 años, asimimos dispone unos requisitos adicionales tales como tener evaluación del desempeño sobresaliente o satisfactoria.

 

Una vez aclarado lo anterior, en caso de que el funcionario de carrera administrativa de una entidad en reestructuración se encuentre fuera de la misma en comisión de servicios (Artículo 2.2.5.5.25 del Decreto 1083 de 2015) o en comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo (Artículo 2.2.5.5.39 ibídem) y desee conservar sus derechos de carrera deberá adelantar los trámites correspondientes dentro de la entidad en reestructuración.

 

Esto es, deberá ejercer su derecho preferencial para solicitar la incorporación en cargo equivalente o superior y si ésta no es procedente, optar por la reincorporación en otra entidad o por la indemnización. Además, deberá normalizar su situación respecto de la otra entidad, es decir, terminar su comisión de servicios (si esta es la figura en la que se encuentra) o renunciar al empleo de libre nombramiento y remoción (si es esta la comisión conferida) y una vez defina esta situación podrá solicitar una nueva comisión con base en el nuevo empleo.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Oscar Mauricio Ceballos M.

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A” Consejero ponente: William Hernández Gómez. 14 de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05357-02 (3698-15)