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*20216000208471*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000208471

 

Fecha: 11/06/2021 04:23:07 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEO – Provisión - SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Encargo. Radicado No. 20212060469732 de fecha 10 de junio de 2021.

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a la comunicación de la referencia, allegada a esta dirección por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde traslada por competencia su petición presentada a esa entidad, en la cual consulta: “Teniendo en cuenta que en Municipio se viene adelantando proceso de reestructuración el cual se encuentra en firme y se suprimieron varios cargos que estaban siendo ocupados por funcionarios en provisionalidad y libre nombramiento y remoción, es posible que el nominador proceda a nombrar a dichas personas en cargos de mayor grado sin tener en cuenta a los funcionarios de carrera administrativa argumentando que el cargo cambio de denominación y código y que de esta manera les garantiza el derecho al trabajo de estos funcionarios”; me permito manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es importante mencionar que la Ley 909 de 2004¹, en relación con el retiro del servicio, en el Artículo 41 expresa:

 

ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 

 

(…)

 

l) Por supresión del empleo;

 

(…)

 

Así las cosas, si hubo supresión de los empleos es procedente que se produzca el retiro del servicio, tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción, y provisionales.

 

De igual forma, sobre la modificación de las plantas de empleos, el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, preceptúa;

 

ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

 

(…)

 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este Artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales. (Resalto propio)

 

Sobre los empleos equivalentes, el mismo Decreto señala:

 

ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

 

De acuerdo con lo anterior, si un funcionario provisional al que se le suprimió el cargo es incorporado a un empleo equivalente, entendido este conforme a la disposición citada, no es necesario hacer un nuevo nombramiento.

 

Por otra parte, sobre la provisión de empleos el Artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015, establece;

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. (Negrilla propia.)

 

(…)

 

Ahora bien, respecto al concepto de “ cargo de libre nombramiento y remoción” se traduce en aquel sobre el cual el nominador puede disponer de el libremente, de acuerdo con la facultad discrecional, es decir para su provisión no se requiere de un proceso previo, por lo cual, si existen cargos de libre nombramiento y remoción vacantes, es viable que el nominador los provea con aquellas personas que cumplan con los requisitos para ejercer estos cargos, es decir, si las personas a las que se le suprimieron el empleo cumplen con los requisitos, podrán ser nombradas nuevamente en los cargos de esta naturaleza.

 

Si los empleos vacantes son de naturaleza de carrera administrativa, su provisión deberá ser conforme lo expresado en la norma, lo que significa que se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito.

 

Mientras se surte el proceso de selección, estos empleos se deberán proveer mediante la figura del encargo, con empleados que estén inscritos en el registro de carrera y si ninguno de ellos cumple con los requisitos, se podrá proveer mediante nombramiento provisional.

 

Sobre la figura del encargo el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, establece:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

(…)

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. (Negrilla propia)

 

Atendiendo todo lo expuesto y en aras de dar respuesta a su consulta, es posible que el nominador nombre nuevamente a las personas que fueron objeto de supresión del cargo, siempre y cuando sean en empleos de libre nombramiento y remoción. Si son cargos de carrera administrativa, se deberán proveer conforme lo expuesto en el presente concepto.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011².

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. José Fernando Ceballos.

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

2. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015