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*20216000148351*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000148351

 

Fecha: 28/04/2021 12:20:44 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Encargo. Término. Radicado: 20219000200172 del 21 de abril de 2021.

 

En atención a la comunicación de referencia, en la cual eleva los siguientes interrogantes relacionados con el término de provisión mediante encargo un empleo del nivel profesional, a saber:

 

1. ¿La provisión definitiva referida anteriormente, es dirigida únicamente a los cargos de libre nombramiento y remoción?

 

2. ¿Por cuánto tiempo puede ser encargado un funcionario de carrera administrativa en otro cargo de mayor denominación? (ej.: técnico a profesional)

 

3. ¿Se puede prorrogar el encargo por más del tiempo referido en la ley (3 meses prorrogables 3 meses más)?

 

4. ¿Si el cargo presenta vacancia definitiva y se ha encargado a un funcionario durante el tiempo de ley (3 meses prorrogables 3 meses más) y teniendo en cuenta que no se podría ejercer otro encargo sobre el cargo, quedaría en vacancia definitiva el cargo? ¿A quién se le provee definitivamente?

 

5. El funcionario encargado por los 6 meses (3 meses prorrogado 3 meses más), tendría el derecho a que se le provea en forma definitiva el cargo sobre el cual fue encargado.

 

Me permito indicarle lo siguiente:

 

Primeramente, el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, consagra:

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. (Subrayado fuera de texto)

 

Por lo tanto, los empleos públicos de carrera administrativa deberán proveerse de forma definitiva mediante el sistema de mérito, considerado como un instrumento óptimo basado en la meritocracia y constituye uno de los ejes determinantes de la Constitución Política, relacionada con el acceso a los cargos públicos de acuerdo con las capacidades y competencias de las personas en virtud de la igualdad, estabilidad y demás garantías dispuestas en el artículo 53 Constitucional.

 

Por lo tanto, los empleos vacantes definitivos de carrera administrativa deberán proveerse mediante el mérito, no obstante, mientras se surte el proceso de selección, en los términos de las normas que se han dejado indicadas, podrán proveerse mediante el encargo o nombramiento provisional, para el primero, en la Ley 1960 de 2019 que modificó el artículo 1° de la Ley 909 de 2004, dispuso lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Subrayado fuera de texto)

 

De modo que, en caso de vacancia temporal o definitiva en cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, estos podrán proveerse a través del encargo con empleados de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, cumpliendo claro está, con los requisitos y el perfil que se exigen en el Manual de Funciones y de Competencias Laborales para su desempeño.

 

En los empleos de carrera administrativa, por su parte, el encargo deberá recaer en un empleado que se encuentra desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad, que cumpla con los requisitos y el perfil para su desempeño. Por otra parte, si una vez revisada la planta de personal de la respectiva entidad se verifica que ningún servidor cumple con los requisitos y perfil para ejercer el empleo vacante definitivo, podrá acudirse al nombramiento provisional.

 

Ahora bien, con respecto, a los empleos públicos que presentan vacancia temporal definitiva o temporal, el Decreto 1083 de 2015, dispuso lo siguiente, a saber:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.

 

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

 

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.” (Subrayado fuera de texto)

 

Del aparte normativo expuesto, se tiene que dentro de las entidades u organismos pertenecientes a la Rama Ejecutiva que cuenten con empleos de libre nombramiento y remoción vacantes definitivos, podrán proveerlo mediante nombramiento ordinario o encargo, previo el cumplimiento de los requisitos para ser desempeñados por las personas postuladas. En tanto la vacancia definitiva en empleos de carrera, la norma es precisa al establecer que podrán proveerse transitoriamente mientras se surte el proceso de selección, a través de la figura del encargo o nombramiento provisional.

 

En cuanto a los empleos que presentan vacancia temporal, esto es porque su titular se encuentra en alguna situación que implica la separación transitoria del cargo, la norma dispone que en empleos de carrera administrativa, acudirán primeramente al encargo para su provisión y si no fuere posible, puesto que una vez verificada la planta de personal ningún servidor de carrera cumple con los requisitos dispuestos para su ejercicio, se podrá cubrir la vacancia temporal mediante el nombramiento provisional por el tiempo en que la empleada titular del empleo se encuentre en otra entidad ejerciendo un cargo público, para su caso en concreto.

 

Para los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

Es importante dar claridad para su tema de objeto consultado que, de conformidad con los artículos 1° y 23 de la Ley 909 de 2004, hacen parte de la función pública, entre otros, los empleos de libre nombramiento y remoción y carrera administrativa, siendo para los primeros para su provisión una vinculación discrecional a juicio del nominador previo el cumplimiento de los requisitos para su desempeño, y para los de carrera se proveerán mediante el sistema de mérito.

 

En ese entendido, por este trato diferencial que se aplica a los empleos de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción, el término mediante el cual se proveen mediante encargo es diferente; por lo tanto, en caso de que se presente dentro de una entidad territorial vacancia definitiva en un empleo de carrera administrativa, la Ley 1960 de 2019, la cual modificó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no consagra un término definido para proveerlo mediante encargo, sin embargo y en virtud de las facultades con que cuenta el nominador, este podrá darlo por terminado previo al cumplimiento del término por el cual se otorgó, mediando acto administrativo motivado.

 

Para los empleos de carrera administrativa que presenten vacancia temporal, se entenderá que, si se proveen mediante la situación administrativa de encargo, su término de duración será por el tiempo que dure la vacancia temporal.

 

En tanto a los empleos de libre nombramiento y remoción en vacancia definitiva, el encargo tendrá un término de duración de tres (3) meses, prorrogables por tres (3) meses más, donde una vez se cumpla, su provisión tendrá que ser definitiva obligatoriamente, lo anterior da respuesta a sus primeros tres interrogantes.

 

En ese entendido, para sus siguientes interrogantes, en relación con los concursos, la Ley 1960 de 2019, dispone:

 

“ARTÍCULO 2. El artículo 29 de la Ley 909 de 2004 quedará así:

 

ARTÍCULO 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que está delegue o desconcentre la función.

 

En los procesos de selección o concursos abiertos para ingresar a la carrera podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos.

 

De conformidad con lo anterior los concursos para proveer los empleos públicos serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño y la Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo facultado por la Constitución y la Ley para administrar la carrera administrativa, así como para adelantar los procesos de selección.

 

(…)

 

ARTÍCULO 30. Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos.   (…)”   (Subrayado fuera de texto).

 

De tal manera que, es necesario que las personas que deseen acceder a un empleo público de carrera administrativa en propiedad participen en los concursos de méritos abiertos, en los cuales podrán participar siempre que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño, y de esa forma garantizar los criterios meritocráticos que constituyen uno de los pilares fundamentales del Estado Colombiano.

 

En consecuencia, y atendiendo puntualmente sus últimos interrogantes, la norma es expresa al consagrar los diferentes tipos de empleos que hacen parte de la función pública, para lo cual su provisión se enmarca a su diferente tratamiento, por tanto, si el empleo sobre el cual versa su consulta, es de carrera administrativa el cual se encuentra vacante de forma definitiva, de acuerdo a la norma de precedencia, deberá acudirse al sistema de mérito para su provisión definitiva; en cuanto a los empleos de libre nombramiento y remoción, por ser un nombramiento discrecional por parte del nominador, podrá ser provisto de forma definitiva mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento del lleno de requisitos que exige el respectivo Manual de Funcional y Competencias Laborales de la entidad y la discreción del nominador para el nombramiento del empleado que lo ocupe en titularidad.

 

Por último, es importante mencionarle que el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.1, dispuso que empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras de encargo o nombramiento provisional, para lo cual, el artículo 2.2.6.34 dispone que los jefes de personal o quien haga sus veces en las entidades vigiladas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en la Oferta Pública de Empleos de Carrera, aplicativo perteneciente a este entidad, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca.

 

En efecto, los empleados de carrera administrativa no podrán ser nombrados titulares de otros empleos de carrera administrativa que presenten vacancia definitiva, sin embargo, estos podrán concursar para la titularidad de otros empleos de carrera administrativa, así lo dispuso el artículo 2.22.6.26 del Decreto 1083 de 2015, en donde por haberlo superado será nombrado en periodo de prueba por el término de seis meses, y si es calificado satisfactoriamente en este periodo, le será actualizada su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1.“Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”

 

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”