Concepto 131731 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 131731 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 15 de abril de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Auxilio de Transporte - Docente

El auxilio de conectividad digital es una habilitación para el pago del auxilio de transporte a favor de los trabajadores cuyos ingresos no superan los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, que en primera medida reviste a establecer que no cuentan con los suficientes recursos, que se encuentran prestando sus servicios sin tener que trasladarse físicamente a sus lugares de trabajo haciendo uso de las tecnologías de la información, y así compensar en cierta medida y de manera parcial ese desequilibrio en las condiciones financieras de los trabajadores que perciben hasta 2 SMLMV.

REMUNERACIÓN
- Subtema: Auxilio de Transporte - Docente

El auxilio de conectividad digital es una habilitación para el pago del auxilio de transporte a favor de los trabajadores cuyos ingresos no superan los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, que en primera medida reviste a establecer que no cuentan con los suficientes recursos, que se encuentran prestando sus servicios sin tener que trasladarse físicamente a sus lugares de trabajo haciendo uso de las tecnologías de la información, y así compensar en cierta medida y de manera parcial ese desequilibrio en las condiciones financieras de los trabajadores que perciben hasta 2 SMLMV.

*20216000131731*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000131731

 

Fecha: 15/04/2021 06:56:06 p.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: REMUNERACIÓN – Auxilio de transporte. Auxilio de conectividad para empleados que prestan servicios desde sus hogares. Covid-19. Radicado: 20212060178232 del 07 de abril de 2021.

 

En atención a la comunicación de referencia, en la cual eleva los siguientes interrogantes relacionados con el auxilio de conectividad digital que se dispuso a partir de la entrada en vigor del Decreto 771 de 2020 en el marco de la Emergencia Sanitaria generada por el coronavirus (COVID-19), a saber:

 

a) “Atendiendo al Decreto 771 de 2020 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTic), se adicionó un parágrafo transitorio al Artículo 2 de la Ley 15 de 1959, con el cual se determinó que en la coyuntura del COVID-19, los empleadores deben reconocer el valor del auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital. Sin embargo, ¿qué se entiende por auxilio de conectividad digital y cuáles son los elementos subyacentes a éste, qué factores incluye?

 

b) Corolario de lo anterior, ¿cómo se entiende satisfecho integralmente el auxilio de conectividad digital? ¿cómo debe ser usado este auxilio de conectividad digital?

 

c) Finalmente, dada su naturaleza, ¿se trata de un factor salarial, prestación social o a una condición laboral de los trabajadores? En dicho sentido, ¿puede ser objeto de acuerdo en el marco de una mesa negociación sindical con la Administración pública tanto a territorial como a nivel institucional? Lo anterior, en consideración de que, a mi criterio, el no reconocimiento integral de este concepto se traduce en un evidente detrimento patrimonial en perjuicio de las condiciones laborales y la calidad de vida de los trabajadores por cuanto los recursos destinados no son reembolsados ni empleados por éstos para la atención de sus necesidades básicas y/o prioritarias, sino que, por el contrario, se utilizan para la ejecución de las funciones y competencias que le son atribuidas, sin una retribución o compensación en contra partida.”

 

Me permito indicarle lo siguiente:

 

Primeramente, en relación con el auxilio de transporte para este año 2021, el Decreto 1786 de 20201, dispuso:

 

ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2021. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veintiuno (2021), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($106.454.oo) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

 

Por su parte, la Ley 15 de 19592, norma de creación del auxilio de transporte, consagra:

 

“ARTICULO 2o. (…)

 

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados”. (Subrayado fuera del texto).

 

En el mismo sentido, el Decreto 1258 de 19593, dispuso:

 

“ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (…)

 

“ARTÍCULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.” (Subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con el anterior recuento normativo, se tiene entonces que, el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona para el trabajador trasladarse desde su residencia al sitio de trabajo y de este nuevamente a su residencia.

 

Asimismo, se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Ahora bien, teniendo claro lo anteriormente expuesto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 771 de 20204, en aras de reconocer transitoriamente el auxilio de transporte a aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 3° del decreto 491 de 2020, sobre la prestación de servicios a cargo de las autoridades en la modalidad de “trabajo en casa”, disponiendo lo siguiente, a saber:

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

 

Lo anterior no será aplicable a los trabajadores que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo, a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de 2008.

 

En la materia, la Corte Constitucional mediante sentencia5 se pronunció en los siguientes términos frente a la constitucionalidad del Decreto Ley 771 de 2020, a saber:

 

“Además, el Decreto Legislativo 771 satisface el juicio de necesidad jurídica o subsidiariedad. Como lo ha comprobado la Sala Plena de la Corte Constitucional, la modificación de la destinación del auxilio de transporte no estaba prevista en ninguna disposición actualmente existente en el ordenamiento jurídico. A su vez, la reforma temporal de la Ley 15 de 1969 requiere de una norma de rango legal que permita ampliar la cobertura del auxilio de transporte a casos en los que no se satisface la condición básica referida al desplazamiento físico de los trabajadores.

 

En cuanto a la necesidad fáctica o idoneidad, para la Sala Plena resulta claro que el objetivo de la medida consiste en mitigar, con un principio de compensación, una mínima parte de los costos financieros que asumen los trabajadores de menores ingresos al desempeñar su actividad laboral desde las casas. Eso significa que la compensación del gasto y la regulación de los múltiples riesgos (emocionales, físicos, materiales) para los derechos de quienes trabajan en casa escapan al propósito del Decreto Legislativo 771 de 2020.

 

Por otro lado, el decreto legislativo bajo estudio supera el juicio de proporcionalidad. Para la Corte, la carga que asumen los empleadores es razonable en relación tanto con los beneficios que se obtienen por la continuidad de la actividad empresarial, como con los gastos y costos asumidos por los trabajadores que se desempeñan desde casa sin haber pactado la modalidad de teletrabajo: i) la medida establece un sacrificio menor de los empleadores en relación con los estándares de la OIT sobre la compensación de los gastos asumidos por los trabajadores cuando realizan sus actividades desde sus hogares y ii) el trabajo desde casa garantiza la continuidad de la actividad productiva en medio de las condiciones acuciantes impuestas por los efectos de la pandemia. De manera que resulta apenas razonable que los empleadores compensen, siquiera parcialmente, los gastos en que incurren sus trabajadores para cumplir con sus obligaciones.

 

Finalmente, la medida establecida en el decreto legislativo sub judice supera el juicio de no discriminación. Se trata de un cambio de destinación del auxilio de transporte por un auxilio de conectividad que no introduce distinciones basadas en criterios sospechosos de discriminación.

 

3.4. Además de analizar el cumplimiento de los juicios de validez material, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró necesario hacer referencia a la duración de la medida. Se trata de establecer si el cambio en la destinación del auxilio de transporte por el auxilio de conectividad debe ocurrir solo durante el término de la emergencia sanitaria o si debe aplicar cada vez que el trabajador realice sus actividades desde su hogar debido al cumplimiento de una orden legal, un protocolo de bioseguridad o una instrucción de su empleador.

 

Para la Sala Plena, cuando se trata de un mandato de protección, la vigencia de las medidas debe consultar la causa que motivó su expedición. Como fue establecido por el tribunal, el objetivo del Decreto Legislativo 771 de 2020 era habilitar el pago del auxilio de transporte a favor de los trabajadores de bajos ingresos que, sin trasladarse físicamente a sus lugares de trabajo, realizan sus actividades mediante tecnologías de la información. Cuando no se ha pactado la modalidad de teletrabajo, el trabajador que se desempeña de manera remota asume una parte de los costos de producción sin que exista justa causa para la asunción de esa obligación. Por esa razón, el auxilio de conectividad pretende compensar parcialmente ese desequilibrio en las condiciones financieras de los trabajadores que perciben hasta 2 SMLMV.

 

Sin embargo, para la Sala Plena resulta plausible que la condición que motivó la mutación del auxilio de transporte en auxilio de conectividad se mantenga más allá de la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del COVID-19.”

 

(Subrayado fuera de texto)

 

Según el análisis jurisprudencial expuesto, se concluye entonces que la modificación de la destinación del auxilio de transporte no se encontraba prevista en ninguna disposición vigente en el ordenamiento jurídico.

 

Sin embargo, para la Sala Plena es preciso que el objetivo del cambio de esta destinación consiste, en principio en compensar una mínima parte de los costos financieros que asumen los trabajadores de menores ingresos al encontrarse desempeñando su actividad laboral desde las casas. Es por esto, que con dicha compensación se cubrirán múltiples riesgos a los que se encuentran expuestos quienes trabajan en la modalidad dispuesta por el Gobierno Nacional de “trabajo en casa”, resultando así razonable que los empleadores compensen aquellas erogaciones en las que incurren los trabajadores para cumplir con sus obligaciones en sus hogares.

 

En efecto, y abordando su primera petición, el auxilio de conectividad digital es una habilitación para el pago del auxilio de transporte a favor de los trabajadores cuyos ingresos no superan los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, que en primera medida reviste a establecer que no cuentan con los suficientes recursos, que se encuentran prestando sus servicios sin tener que trasladarse físicamente a sus lugares de trabajo haciendo uso de las tecnologías de la información, y así compensar en cierta medida y de manera parcial ese desequilibrio en las condiciones financieras de los trabajadores que perciben hasta 2 SMLMV.

 

Este desequilibrio lo explica este alto tribunal, aludiendo que el Decreto 771 de 2020, supera el juicio de proporcionalidad, toda vez que la carga que asumen los empleadores es razonable en relación con los beneficios que obtienen por la continuidad de la prestación de los servicios de los trabajadores que desempeñan sus funciones desde casa, contrario sensu para los trabajadores, puesto que no se encuentran bajo la modalidad de teletrabajo que permita que las erogaciones que impliquen el estar cumpliendo sus funciones desde sus hogares sean asumidas por el empleador, para lo cual resulta razonable que los empleadores compensen los gastos en que incurren sus trabajadores para cumplir con sus obligaciones, así fuere parcialmente.

 

En cuanto a su segunda petición, como se mencionó precedentemente, este auxilio de conectividad tiene como fin mitigar, bajo el principio de compensación, una mínima parte de todos aquellos costos financieros que deben asumir los trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos al desempeñar en su actividad laboral desde las casas, de tal manera, que la Sala Plena en relación a la necesidad fáctica o idoneidad de este decreto legislativo en cuestión, concluye que no cobijan la regulación de los múltiples riesgos tanto emocionales, físicos y materiales para los derechos de aquellos que trabajan bajo la modalidad de trabajo en casa.

 

Finalmente, y para atender su tercera petición, la Corte argumenta que, la transformación del auxilio de transporte al auxilio de conectividad podría mantenerse vigente más allá de la emergencia sanitaria declarada por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del Covid-19.

 

Así pues, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional citada, y abordando su interrogante sobre el tratamiento que se le deberá darse, al ser transmutado el valor del auxilio de transporte a partir de la emergencia sanitaria, como auxilio de conectividad digital, se entenderá que este último recibirá el mismo tratamiento.

 

Entretanto, para dar respuesta a su interrogante sobre si dicho auxilio de conectividad puede ser objeto de una mesa de negociación sindical con la administración tanto a nivel territorial como institucional, es importante citar de forma textual lo indicado en la sentencia referencia por la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual aduce que: “resulta plausible que la condición que motivó la mutación del auxilio de transporte en auxilio de conectividad se mantenga más allá de la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del COVID-19.”

 

Como se evidencia, el auxilio de transporte fue convertido en auxilio de conectividad en el marco de la Emergencia Sanitaria declarada por el Gobierno Nacional, y la Corte no escatima el hecho de que este auxilio se mantenga más allá de la vigencia de esta emergencia cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del coronavirus (COVID-19), esto último es a lo que se le da relevancia y que justifica en cierta medida la expedición del Decreto 771 de 2020, puesto que este tribunal es enfático al dilucidar en sus consideraciones la prominente desventaja en la que se encuentra el trabajador versus el empleador, ya que este último se encuentra con una permanente prestación del servicio sin incurrir en erogaciones en las que si se encuentra el trabajador.

 

Sin embargo, y teniendo en cuenta que se declaró la exequibilidad del Decreto 771 de 2020, este tribunal consideró la necesidad de que este auxilio de conectividad que perciben aquellos trabajadores que laboran desde casa deberá reconocerse en los términos que dispone el parágrafo del Artículo 3° del Decreto 491 de 2020, esto es cuando el trabajador no pueda asistir a las instalaciones de su trabajo toda vez que no cuenta con las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial, y con el objetivo de evitar el contagio del coronavirus deberá reconocer el auxilio de conectividad digital el cual muto en el auxilio de transporte que percibían los empleados públicos que devengan hasta 2 SMLMV.

 

Por último, para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se fija el auxilio de transporte.”

 

2. “Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones”.

 

3.Por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre Intervención del Estado en el Transporte y Creación del Fondo de Subsidio de Transporte”.

 

4. “Por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”.

 

5. Corte Constitucional, Sala Plena, 20 de agosto de 2020, Referencia: expediente RE-344, Consejero Ponente: José Fernando Reyes Cuartas.