Concepto 108201 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 108201 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 26 de marzo de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Alcalde

Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la Ley, son atribuciones de los concejos: Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.

LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Permiso Celebracion Contrato

Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la Ley, son atribuciones de los concejos: Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.

PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Suspensión

La suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.

v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20216000108201*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000108201

 

Fecha: 26/03/2021 04:15:15 p.m.

Bogotá

 

REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Procedimiento a seguir con servidor público que se encuentra investigado por una conducta penal. ¿El alcalde municipal debe pedir permiso al concejo municipal para celebrar contrato de comodato? Radicado: 20212060139982 del 16 de marzo de 2021.

 

En atención a sus interrogantes contenidos en el oficio de la referencia, relacionados con el procedimiento a seguir con un servidor público que se encuentra investigado por una conducta penal y la necesidad de que el Alcalde solicite permito al concejo municipal para celebrar contrato de comodato, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar respecto del procedimiento a seguir con el servidor público que se encuentra investigado por una conducta penal, que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 20151, dentro de las situaciones administrativas que generan vacancia temporal de un empleo se encuentra, entre otras, la suspensión en el ejercicio del cargo por decisión judicial, fiscal o disciplinaria.

 

Al respecto, el citado Decreto 1083, en el artículo 2.2.5.5.47, dispone:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.47 Suspensión en ejercicio del cargo. La suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.

 

El tiempo que dure la suspensión no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto y durante el mismo no se cancelará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante este tiempo la entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde. (Subrayado fuera del texto)

 

Significa lo anterior, que un empleado público únicamente puede ser suspendido en el ejercicio del cargo, en virtud de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, caso en el cual dicha decisión es ejecutada por el nominador de la entidad mediante acto administrativo motivado.

 

Debe precisarse que, corresponde a la administración acudir ante el juez penal correspondiente, con el fin de determinar si en contra del respectivo empleado se ha dictado medida de suspensión en el ejercicio del empleo.

 

En caso de que el juez penal haya ordenado la suspensión temporal en el empleo, corresponde a la entidad proferir el acto administrativo motivado suspendiendo provisionalmente al empleado, mientras se resuelve su situación penal, situación que generara la vacancia temporal en el empleo.

 

En este sentido, para efectos de proveer la vacancia temporal, la administración podrá proveer el cargo mediante encargo con empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015.

 

Ahora bien, en el caso que el juez penal no haya decretado la suspensión del empleado, no existen dentro del mencionado Decreto 1083, una situación administrativa que permita al empleado separarse provisionalmente del servicio. En consecuencia, no se presenta vacancia temporal del empleo y por lo tanto no se podrá hacer la provisión temporal del mismo.

 

En caso de no efectuarse la prestación del servicio por la detención domiciliaria del empleado, será procedente dar aplicación al artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015, relacionado con el pago de la remuneración, el cual consagra:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

 

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan (...)”.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que el servidor público no tendrá derecho a la remuneración durante el período de la detención domiciliaria.

 

Por lo tanto, para atender las funciones del cargo la administración podrá acudir a la asignación de funciones, en los términos establecidos en el artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

 

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

 

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular”.

 

Así las cosas, la asignación de funciones es una figura a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

 

En consecuencia, además de lo establecido en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad para el respectivo empleo, es viable que a los empleados públicos se les asignen otras funciones, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó.

 

Respecto de su segundo interrogante, relacionado con los casos en los cuales un alcalde necesita autorización para contratar, es pertinente precisar lo siguiente:

 

El numeral 3 del Artículo 313 de la Constitución Política, le atribuye a los Concejos Municipales, la de “Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer protempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”.

 

Así mismo, la Ley 136 de 19942 señala:

 

“ARTÍCULO 32.- Atribuciones. Modificado por el art. 18 , Ley 1551 de 2012. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la Ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: (…)

 

3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.

 

(…)

 

PARÁGRAFO 4°. De conformidad con el numeral 3° del Artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:

 

1. Contratación de empréstitos.

 

2. Contratos que comprometan vigencias futuras.

 

3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles.

 

4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes.

 

5. Concesiones.

 

6. Las demás que determine la Ley.”

 

Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-738 de 2001, en la cual expresó:

 

“CONCEJO MUNICIPAL-Reglamentación de autorización al alcalde para contratación/CONCEJO MUNICIPAL-Autorización al alcalde para contratación no requiere ley previa. Si los Concejos pueden reglamentar el ejercicio de sus propias funciones, y una de sus funciones es la de autorizar al alcalde para contratar, se concluye lógicamente que tales corporaciones cuentan con la competencia constitucional para reglamentar el ejercicio de tal atribución, y que no es necesario que el legislador haya trazado, con anterioridad, una regulación detallada del tema. Así, en criterio de esta Corporación, este último precepto constitucional es un fundamento suficiente para que el Legislador haya confirmado que las Corporaciones municipales de elección popular tienen la posibilidad de reglamentar una de sus funciones constitucionales propias, cual es la de otorgar al correspondiente jefe de la administración municipal autorizaciones para contratar. (…)

 

Debe advertir esta Corporación que la atribución otorgada en la norma bajo estudio, siendo como es una función administrativa, sólo podrá ser ejercida por los Concejos con el alcance y las limitaciones propias de su naturaleza. Así, cualquier reglamentación efectuada por dichas Corporaciones, debe ser respetuosa del ámbito reservado constitucionalmente al Legislador, por lo cual no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas generales aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del núcleo propio del Estatuto de Contratación.(…)

 

No podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el Artículo 315-3 de la Carta. Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada, respetando lo dispuesto en el Artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política.”

 

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de octubre de 2014, precisó:

 

I. De conformidad con el Estatuto de Contratación y las normas orgánicas de presupuesto, los alcaldes tienen la facultad general de suscribir contratos, representar legalmente al municipio y dirigir la actividad contractual de los mismos sin necesidad de una autorización previa, general o periódica del concejo municipal, salvo para los casos excepcionales en que este último o la ley lo hayan señalado expresamente.

 

II. Ni el Artículo 313-3 de la Constitución Política, ni el Artículo 32-3 de la Ley 136 de 1994 (que la Ley 1551 de 2012 conservó integralmente) facultan a los concejos municipales para someter a su autorización todos los contratos que celebre el alcalde.

 

III. Para establecer el listado de contratos que requieren su autorización, los concejos municipales deben actuar con razonabilidad, proporcionalidad y transparencia, de modo que solo estén sometidos a ese trámite aquellos tipos contractuales que excepcionalmente lo ameriten por su importancia, cuantía o impacto en el desarrollo local.

 

IV. El acuerdo por medio del cual los concejos municipales establecen la lista de contratos que requieren su autorización tiene vigencia indefinida, salvo que el propio acuerdo señale lo contrario. En consecuencia, no es necesario que todos los años o al inicio de cada periodo de sesiones se vuelva a expedir un nuevo acuerdo sobre la materia. Ello claro está, sin perjuicio de la facultad natural de los concejos de modificar o adicionar sus acuerdos anteriores en cualquier momento.

 

V. la potestad que la Constitución Política y la ley le confieren a los concejos municipales es de naturaleza administrativa y, por tanto, no les permite “legislar” o expedir normas en materia contractual. La expresión “reglamentar la autorización al alcalde para contratar” del Artículo 32-3 de la ley 136 de 1994 no abre la posibilidad de modificar o adicionar el Estatuto General de Contratación Pública (ley 80 de 1993); tal expresión solo se refiere a la posibilidad de establecer el tramite interno – dentro del concejo- de la autorización solicitada por el alcalde en los casos en que ella sea necesaria (cómo se reparte internamente el estudio de la solicitud, su divulgación entre los concejales, la citación a sesiones para su discusión, la forma en que se desarrolla la deliberación y se adopta la decisión final, etc.)

 

VI. La inobservancia de los límites constitucionales y legales anotados, así como la obstrucción o interferencia injustificada de la función del alcalde para dirigir la actividad contractual del municipio, puede generar en los concejales responsabilidades disciplinarias, fiscales, patrimoniales y penales, según el caso.

 

En síntesis, la atribución del concejo municipal de señalar qué contratos requerirán su autorización, está regido por un principio de excepcionalidad, según el cual frente a la facultad general de contratación del alcalde municipal, solo estarán sujetos a un trámite de autorización previa aquellos contratos que determine la ley o que excepcionalmente establezca el concejo municipal cuando tenga razones suficientes para ello.

 

Dicho de otro modo, que los contratos que celebra el acalde requieran autorización del concejo municipal no es, ni puede ser, la regla general sino la excepción. De lo contrario se desdibujarían las competencias y responsabilidades que la Constitución y la ley también le asignan al jefe de la administración local en materia de ejecución presupuestal, prestación de servicios públicos y atención de las necesidades locales.

 

Finalmente cabe señalar que el legislador podría, como sería incluso recomendable, desarrollar de manera detallada criterios adicionales a los ya señalados por la jurisprudencia, para garantizar así mayor uniformidad y coherencia en el ejercicio de la atribución constitucional de los concejos municipales a la que se ha hecho referencia.”

 

Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, mediante Sentencia del 19 de septiembre de 2019, radicación número 50001-23-31-000-2010-00548-01, al pronunciarse sobre el tema expresó:

 

“[L]a competencia con la que cuenta el alcalde municipal para contratar no está sometida de manera general a toda la actividad contractual que sobre el particular desarrolle la administración municipal a través de su representante legal. Esta autorización de parte del Concejo debe ser determinada y restringida y, solo frente a los asuntos contractuales que expresamente estuvieran reglamentados por el concejo municipal. Tal posición encontró eco posteriormente en la modificación de la Ley 136, en cuanto enumera los eventos en los que según el transcrito Artículo 32, requieren de autorización por el concejo municipal. Esta lista se introdujo mediante la Ley 1551 de julio 6 de 2012, que modificó el citado el Artículo 32 al adicionar el siguiente parágrafo que, prevé: “[…] PARÁGRAFO 4o. De conformidad con el numeral 3° del Artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1. Contratación de empréstitos. 2. Contratos que comprometan vigencias futuras. 3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles. 4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes. 5. Concesiones. 6. Las demás que determine la ley. De estas disposiciones y el fundamento jurisprudencial de la Corte Constitucional que fue transcrito [Sentencia C-738 de 2001], se tiene que a los concejos municipales les corresponde establecer los contratos que deben ser autorizados por esa Corporación a los alcaldes municipales, bajo los criterios de razonabilidad en que debe fundarse la expedición de dicha reglamentación. De lo anterior, se concluye, como lo dijo el a quo que esta atribución de autorización no puede comprender la totalidad de los contratos que suscriba un alcalde municipal, en tanto se restringe únicamente y de manera excepcional a "los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Constitución Política.".

 

En los términos de la normativa y jurisprudencia transcrita, se evidencia que la competencia de los alcaldes municipal para contratar no está sometida de manera general a toda la actividad contractual que sobre el particular desarrolle la administración municipal a través de su representante legal; y la autorización de parte del Concejo debe ser determinada y restringida y, solo frente a los asuntos contractuales que expresamente estuvieran reglamentados por el concejo municipal.

 

Así, de acuerdo con la modificación introducida por el Legislador al Artículo 32 de la Ley 136 de 1994, mediante el parágrafo 4º de la Ley 1551 de 2012, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar, cuando se trate de contratación de empréstitos, contratos que comprometan vigencias futuras, enajenación y compraventa de bienes inmuebles, enajenación de activos, acciones y cuotas partes, concesiones, y las demás que determine la ley.

 

Con fundamento en lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, a los concejos municipales les corresponde establecer los contratos que deben ser autorizados por esa Corporación a los alcaldes municipales, bajo los criterios de razonabilidad en que debe fundarse la expedición de dicha reglamentación, con sujeción a la normativa transcrita y a la Constitución Política, sin que sea procedente que comprenda la totalidad de los contratos que suscriba el alcalde.

 

Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link Gestor Normativo donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/JFCA

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

 

2. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.