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*20216000015091*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000015091

 

Fecha: 18/01/2021 01:36:27 p.m.

 

Bogotá D.C.

REFERENCIA: REMUNERACIÓN - Prima Técnica - Gastos de Representación. Radicados No. 20219000013592, 20219000013612 de fecha 12 de enero de 2021 y 20212060015122 de fecha 13 de enero de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantean algunos interrogantes relacionados con el reconocimiento y pago de la prima técnica y gastos de representación a favor del gerente de una empresa social del estado del orden municipal, me permito informarle que los mismos serán absueltos en el orden consultado, de la siguiente manera:

 

1. ¿Es viable y jurídicamente correcto el reconocimiento y pago de la denominada “prima técnica” para el cargo de Gerente de una empresa social del Estado del orden municipal?

 

Sobre el particular, el Decreto 2164 de 1991, reglamento el Decreto Ley 1661 del mismo año por el cual se desarrollaban las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 60 de 1990 al presidente de la República para tomar algunas medidas con relación a los empleos del sector público del orden nacional, en el artículo 13 señalaba:

 

ARTÍCULO  13.- Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, con la Ponencia del Magistrado Silvio Escudero Castro, declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios con el fin de adoptar la prima técnica de los empleados públicos del nivel territorial.

 

La misma Corporación en Sentencia del 17 de julio de 1995 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, precisó lo siguiente en relación con los derechos adquiridos del empleado público:

 

“Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.”

 

“La garantía de los derechos adquiridos protege aquellos derechos que se considera han ingresado al  patrimonio del titular, como podría predicarse del derecho a un salario  causado, a una pensión cuando se ha adquirido el estatus  de pensionado según la ley, a unas vacaciones consolidadas , en fin, a todos los derechos que por el ejercicio del empleo hacen parte del patrimonio del servidor, es decir que tal garantía tiene que ver con las situaciones jurídicas particulares consolidadas, no con la regulación de general y abstracto.” (Subraya propia)

 

El Alto Tribunal en Sentencia del 24 de enero de 2002, Radicación número: 68001-23-15-000-2001-2097-01(ACU-2097), de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, respecto a la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, precisó lo siguiente:

 

“PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Exequibilidad condicionada del artículo 66 del C.C.A.: implica protección de derechos adquiridos / DERECHOS ADQUIRIDOS - La prima técnica de servidores territoriales fue anulada por hacerla extensiva a éstos / PRIMA TÉCNICA A SERVIDORES TERRITORIALES - Falta de competencia / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - No procede ante pérdida de fuerza ejecutoria

 

Es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-069 de 23 de febrero de 1995 (Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara) condicionó la exequibilidad del artículo 66 del C.C.A. a la protección de los derechos adquiridos, pero también lo es que en esta materia la jurisprudencia de esa y esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en cuanto a considerar que tales derechos están supeditados a que para su concesión se haya respetado la Constitución y la ley.  De tal manera que como lo que motivó la declaratoria de nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, según se lee en el texto de la sentencia de la Sección Segunda, proferida dentro del expediente núm. 11.995 (Consejero ponente doctor Silvio Escudero), fue el hecho de hacer extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, el acto objeto de la acción de cumplimiento estaría, en principio, afectado del vicio de falta de competencia del funcionario que lo expidió (Director del Hospital de Girón) y, en esas condiciones, no puede afirmarse enfáticamente que se esté en presencia de un derecho adquirido, lo que impide considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos requeridos para la viabilidad de la acción. Por lo demás, la aplicación del acto de que aquí se trata supone la verificación de un gasto o de una erogación presupuestal, lo cual, igualmente, conlleva a que la acción resulte improcedente.” (Subrayado fuera del texto).

 

Así mismo, en Sentencia No 15001233100020010168901 de 21 de mayo de 2009 de la Subsección “B”, Sección Segunda de Sala de Contencioso Administrativo, respecto al reconocimiento de Prima Técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados, consideró:

 

“Con la expedición del decreto 2164 de 1991, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política autorizó a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos:

 

“Decreto 2164 de 1991. Artículo 13: Dentro de los límites consagrados en el Decreto ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política personal que se fije para cada entidad”.

 

El Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998, declaró la nulidad del artículo transcrito precisando que el artículo 9° del decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional.

 

La nulidad tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:

 

“Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

 

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.

 

En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionar con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane”.

 

Los razonamientos expuestos son concluyentes en señalar que las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental como es el caso del Cesar Ricardo Peña Vargas, quien desde el año 1987 presta sus servicios al Departamento de Boyacá en la Secretaría de Salud hoy Instituto Seccional de Salud de Boyacá, ejerciendo para el año 2004 el cargo de Profesional Especializado en carrera administrativa.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior tenemos que a partir de la vigencia de la sentencia de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, no hay norma que consagre la posibilidad de otorgamiento de prima técnica para los empleados de las entidades del nivel territorial, dentro los que se encuentran los gerentes de las Empresas Sociales del Estado.

 

2. ¿Es viable y jurídicamente correcto el reconocimiento y pago de gastos de representación para el cargo de Gerente de una empresa social del Estado del orden municipal?

 

Los gastos de representación a nivel territorial únicamente están contemplados para los Alcaldes y Gobernadores y están consagrados en los diferentes decretos salariales que anualmente expide el Gobierno Nacional.

 

Revisado el Decreto 314 del 27 de febrero de 2020, “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional” los gastos de representación se encuentran consagrados exclusivamente para los Alcaldes y Gobernadores, en los siguientes términos:

 

ARTÍCULO 1. Monto máximo del salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes. El monto máximo que podrán autorizar las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales como salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes estará constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación, y en ningún caso podrán superar el límite máximo salarial mensual, fijado en el presente Decreto.

 

El salario mensual de los Contralores y Personeros Municipales y Distritales no podrá ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del Gobernador o Alcalde. (Subraya propia)

 

Respecto del régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial, se considera procedente remitirse a lo que sobre este tema pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en su concepto No. 1.518 del 11 septiembre de 2003, Magistrada Ponente: Susana Montes de Echeverri, el cual fue ampliado el 13 de diciembre de 2004 bajo el mismo número. En este concepto se precisa, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política, que la facultad para establecer el régimen salarial de los empleados públicos territoriales, que incluye fijar factores o elementos salariales, es del Gobierno Nacional, de conformidad con los parámetros generales fijados por el Congreso de la República, en observancia de lo que consagra el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política; así mismo se señala que las Asambleas y Concejos tuvieron competencia para fijar o crear elementos salariales para los empleados públicos del orden territorial, desde la expedición del Acto Legislativo No. 3 de 1910 hasta la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1968; a partir de esta fecha (11 de diciembre de 1968) se precisó que corresponde al Congreso fijar las escalas de remuneración y al Presidente de la República fijar sus dotaciones y emolumentos.

 

En ese sentido, es claro que las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales no tienen competencia para crear elementos de salario. En el caso que nos ocupa, se considera que sólo es posible el pago de gastos de representación, cuando sean creados por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus competencias constitucionales, para empleos del nivel territorial.

 

Atendiendo puntualmente su consulta, se considera que en la actualidad, los Gastos de Representación en el nivel territorial se encuentran consagrados exclusivamente para los Gobernadores y Alcaldes, razón por la cual no es posible extender su reconocimiento a otros empleados.

 

3. ¿Puede la Junta Directiva de una empresa social del Estado del orden municipal, reconocer a favor del Gerente de la misma, el pago de la denominada “prima técnica”? 4. ¿Puede el Consejo (sic) Municipal aprobar el reconocimiento y pago de la prima técnica a favor del Gerente de una Empresa Social del Estado del orden municipal?

 

De acuerdo con lo expuesto en el presente concepto, los Concejos Municipales o Juntas Directivas de las E.S.E, no tienen la competencia para crear elementos salariales o prestaciones, teniendo en cuenta que es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional; como consecuencia de lo anterior y en aras de resolver sus interrogantes, ni la Junta Directiva ni el Concejo Municipal pueden crear o reconocer la prima técnica a favor del gerente de una Empresa Social del Estado del orden Municipal. 

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015