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*20206000381701*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000381701

 

Fecha: 06/08/2020 12:47:32 p.m.

 

Bogotá D.C.,

 

REF.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Pago de prestaciones sociales y salario durante incapacidad de empleado público por más de 540 días. Rad.: 20209000364432 del 04-08-2020.

 

Acuso recibo comunicación, mediante la cual informa que un empleado del Hospital está incapacitado desde el 2 de enero de 2020, en el mes de abril tiene una interrupción de 10 días de incapacidad, pero continúa incapacitado hasta el 15 de agosto de 2020, sumando más de 200 días de incapacidad.

 

Con base en la anterior información, consulta si teniendo en cuenta dicha interrupción, a este empleado se le debe reconocer la bonificación por recreación, prima de vacaciones, vacaciones, y bonificación por servicios prestados.

 

Sobre el tema, me permito manifestarle lo siguiente:

 

1. Respecto a la consulta si se debe reconocer las vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación, a un empleado que viene incapacitado desde el 2 de enero de 2020, con una interrupción de la incapacidad por diez (10) días en el mes de abril de 2020, pero continúa incapacitado hasta el quince (15) de agosto de 2020, sumando más de doscientos (200) días de incapacidad, se precisa:

 

Frente al tema de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-892 de 2009, señaló:

 

“PRESTACIONES SOCIALES-Naturaleza/PRESTACIONES SOCIALES-Responsabilidad/PRESTACIONES SOCIALES A CARGO DEL EMPLEADOR-Clasificación

 

Las prestaciones sociales se encuadran dentro de aquellas sumas destinadas a asumir los riesgos intrínsecos de la actividad laboral. Estas prestaciones pueden estar a cargo del empleador o ser responsabilidad de las entidades de los sistemas de seguridad social en salud o en pensiones, o a cargo de las cajas de compensación familiar. Las prestaciones sociales a cargo del empleador, se dividen en comunes y especiales.  Las comunes son aquellas que deben ser asumidas por todo empleador, al margen de su condición de persona natural o jurídica, o el capital que conforma la empresa, y que refieren a las prestaciones por accidente y enfermedad profesional, auxilio monetario por enfermedad no profesional, calzado y vestido, protección a la maternidad, auxilio funerario y auxilio de cesantía.  Las prestaciones sociales especiales, en cambio, solo son exigibles para determinadas modalidades de patrono y previo el cumplimiento de las condiciones que para su asunción prevea la ley laboral, emolumentos entre los que se encuentra la pensión de jubilación (en los casos excepcionales en que no es asumida por el sistema general de seguridad social o los regímenes especiales), el auxilio y las pensiones de invalidez (cuando este riesgo no sea asumido por las administradoras de riesgos profesionales), capacitación, primas de servicios y el seguro de vida colectivo, entre otros”.

 

En relación con el auxilio por enfermedad, el Decreto Ley 3135 de 1968 señala:

 

“ARTÍCULO 18. "Auxilio por enfermedad. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

 

 a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

 

 b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

 

PARÁGRAFO - La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

 

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina.”

 

Así mismo, el Decreto 1848 de 1969 Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 3135 de 1968”, establece:

 

“ARTÍCULO 9.- Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras (2/3) partes de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y 

 

b) Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario. 

 

“ARTÍCULO 10.- Efectividad de las prestaciones.

 

1. La prestación económica mencionada en el literal a) del artículo 9 de este Decreto, se pagará así:

 

a) Si la correspondiente entidad nominadora designa un empleado para que reemplace interinamente al titular, durante el tiempo en que este permanezca incapacitado para trabajar, en uso de licencia por enfermedad no profesional, dicha prestación económica se pagará por la entidad de previsión a que se halle afiliado el empleado incapacitado para trabajar, y

 

b) En el evento de que no se designe reemplazo al empleado incapacitado para trabajar, se pagará la expresada prestación económica por la entidad empleadora, con imputación a la partida señalada en el respectivo presupuesto para cubrir sus salarios y en los períodos señalados para los pagos de dichos salarios.

 

2. La prestación asistencial expresada en el literal b) del artículo 9 de este Decreto, se suministrará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado incapacitado.

 

Si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión, dicha prestación asistencial será suministrada directamente por el servicio médico de la entidad o empresa oficial empleadora.

 

A falta de dicho servicio médico esta prestación se suministrará por intermedio de la institución que la entidad empleadora deberá contratar para tal efecto.

 

PARÁGRAFO. - Si la incapacidad para trabajar no excediere de tres (3) días, conforme al dictamen médico correspondiente, el empleado solicitará el permiso remunerado a que se refiere el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968.”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 31.- Efectos de la licencia por incapacidad para trabajar. La licencia por incapacidad para trabajar, motivada por enfermedad o accidente de trabajo, no interrumpe el tiempo de servicios para el cómputo de las prestaciones establecidas por la ley en consideración a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación.

 

Igualmente, el Decreto Ley 1045 de 1978 establece:

 

“ARTÍCULO 22. De los eventos que no interrumpen el tiempo de servicio. Para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada:

 

a) Por incapacidad no superior a ciento ochenta días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo;

 

b) Por el goce de licencia de maternidad;

 

c) Por el disfrute de vacaciones remuneradas;

 

d) Por permisos obtenidos con justa causa;

 

e) Por el incumplimiento de funciones públicas de forzosa aceptación;

 

f) Por el cumplimiento de comisiones.”

 

Sobre el mismo tema, el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector Función Pública, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.10 Licencias por enfermedad, maternidad o paternidad. Las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Las licencias a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales se regirán en lo pertinente al pago que asume la ARL, por la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.”

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.11 Otorgamiento de la licencia por enfermedad. La licencia por enfermedad se autorizará mediante acto administrativo motivado, de oficio o a solicitud de parte, previa la certificación expedida por autoridad competente.

 

Una vez conferida la incapacidad, el empleado está en la obligación de informar a la entidad allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente.

 

PARÁGRAFO. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.”

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.12 Duración de licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. La duración de la licencia por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad, será por el término que se determine en el certificado médico de incapacidad, o por el fijado directamente por la ley que las regula, sin que dicho plazo pueda ser aumentado o disminuido por el servidor o por el empleador.”

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.13 Prestaciones económicas derivadas de las licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. Durante la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente.

 

Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud.”

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.14 Cómputo del tiempo en las licencias por enfermedad y de la licencia de maternidad o paternidad. El tiempo que dure la licencia por enfermedad y maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo.”

 

Igualmente, el Decreto 1295 de 1994 consagra:

 

“ARTÍCULO 7. Prestaciones económicas.

 

Todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones económicas:

 

a) Subsidio por incapacidad temporal;

 

b) Indemnización por incapacidad permanente parcial;

 

c) Pensión de Invalidez;

 

d) Pensión de sobrevivientes; y,

 

e) Auxilio funerario.”

 

(…)

 

“ARTÍCULO  34. Adicionado (parágrafo 3 y 4) por el Artículo 194 del Decreto 1122 de 1999. Derecho a las prestaciones.

 

Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos del presente Decreto, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas contenidas en este capítulo.

 

PARÁGRAFO 1. La existencia de patologías anteriores no es causa para aumentar el grado de incapacidad, ni las prestaciones que correspondan al trabajador.

 

PARÁGRAFO 2. En las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional, la entidad administradora de riesgos profesionales que la atienda, podrá repetir contra las entidades a las cuales se les cotizó para ese riesgo con anterioridad, si las hubiese, a prorrata del tiempo durante el cual recibieron dicha cotización y, de ser posible, de la causa de la enfermedad.

 

La Superintendencia Bancaria será competente para establecer con carácter general un régimen gradual para la constitución de reservas que permita el cumplimiento cabal de la prestación aquí prevista.

 

Para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales anteriores a la vigencia del presente Decreto, este procederá a separar de las actuales reservas de ATEP aquellas que amparan el capital de cobertura para las pensiones ya reconocidas, y el saldo se destinara a constituir separadamente las reservas para cubrir las prestaciones económicas de las enfermedades profesionales de que trata este artículo. Una vez se agote esta reserva, el presupuesto nacional deberá girar los recursos para amparar el pasivo contemplado en el presente parágrafo, y el Instituto procederá a pagar a las administradoras de riesgos profesionales que repitan contra él. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante” Sentencia C-452 de 2002

 

Por otra parte, la Ley 776 de 2002, señala:

 

“ARTÍCULO 3. MONTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

 

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

 

El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

 

Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

 

PARÁGRAFO 1. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por días calendario.

 

PARÁGRAFO 2. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.

 

PARÁGRAFO 3. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la ley.

 

Igualmente, el Decreto-ley 19 de 2012 establece:

 

ARTÍCULO   142. Calificación del estado de invalidez. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

 

La calificación se realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad y minusvalía que hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad o accidente.

 

(Adicionado inciso por el Artículo 18 de la Ley 1562 de 2012)

 

"ARTÍCULO 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

 

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

 

El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.

 

Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

 

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

 

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

 

PARÁGRAFO 1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes criterios:

 

La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos. La convocatoria deberá publicarse en un medio de amplia difusión nacional.

 

Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concurso serán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje.

 

La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez podrá ser regionalizada y el manejo de sus recursos será reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa. El proceso de selección de los integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.

 

PARÁGRAFO 2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado".

 

Así mismo, el Decreto 1333 del 27 de julio de 2018 “Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.3.2.3. Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.”

 

“ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:

 

1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

 

2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.

 

3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

 

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).

 

De acuerdo con la normativa transcrita, se considera que las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador, directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social, en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador, y es procedente clasificarlas en tres grupos así:

 

A) Prestaciones asistenciales: Asistencia médica, obstetricia, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.

 

B) Prestaciones que normalmente recibe el empleado en servicio activo: Vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, pensión vitalicia de jubilación, pensión de retiro por vejez, auxilio funerario, seguro por muerte; además de las prestaciones asistenciales.

 

C) Prestaciones económicas por enfermedad laboral o general, o accidente de trabajo, tales como auxilio económico, indemnizaciones, pensión por invalidez; y teniendo en cuenta que de acuerdo con la normativa vigente transcrita, estas situaciones administrativas no interrumpen el tiempo de servicios para el computo de las prestaciones sociales establecidas por la ley en consideración a dicho factor, durante estas situaciones administrativas tienen derecho a las demás prestaciones, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantías y pensión de jubilación.

 

Ahora bien, inicialmente las prestaciones económicas por incapacidades de los empleados o trabajadores oficiales originadas en enfermedad eran reconocidas con sujeción a la ley, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad a cargo de la respectiva entidad de previsión social, durante el tiempo de la enfermedad. Si la enfermedad era laboral (profesional) u originada en accidente de trabajo, el empleado o trabajador recibía el sueldo o salario completo durante ciento ochenta días; y si la enfermedad era general, recibía las dos terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad (1/2) del mismo por los noventa (90) días siguientes; sin que la licencia por enfermedad interrumpa el tiempo de servicios.

 

Tal vez, el artículo 22 del Decreto Ley 1045 de 1978, tiene en parte su origen en el artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968, al señalar que, para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicios cuando la suspensión de labores sea motivada por incapacidad no superior a ciento ochenta (180) días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, disposición que está vigente.

 

Actualmente, como se evidencia de la normativa transcrita, para los casos de accidente, enfermedad laboral, o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendarios adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

 

De tal forma que, ya la prestación económica no está limitada a ciento ochenta (180) días, sino que serían quinientos cuarenta (540) días a que tiene derecho el empleado o trabajador incapacitado a percibir el auxilio económico, teniendo en cuenta, además, que este tiempo se tiene como servicio activo y no interrumpe el servicio para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como prima de navidad, cesantías y pensión de jubilación, excepto vacaciones remuneradas, por cuanto después de ciento ochenta (180) días de incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo, se considera interrumpido el tiempo de servicios, y no procede remuneración alguna por concepto de vacaciones.

 

Así mismo, las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

 

Por último, encontramos el Decreto 1333 de 2018, que sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, y reglamenta las incapacidades superiores a 540 días, el cual consagra en su artículo 2.2.3.3.1, el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a quinientos cuarenta (540) días, en los siguientes casos:

 

“1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

 

2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.

 

3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

 

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).”

 

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018, existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.

 

En este orden de ideas, el artículo 2.2.3.3.2 ibidem, señala que, en cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

 

De acuerdo con lo expuesto, mientras el empleado permanezca incapacitado sin que se le defina la situación de incapacidad permanente parcial o el estado de invalidez, incluyendo las incapacidades originadas en enfermedad general por más de quinientos cuarenta (540) días, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541), y tendrá derecho además, al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como prima de navidad, pero no será procedente el pago de vacaciones, después de ciento ochenta (180) días de incapacidad, por enfermedad o accidente de trabajo, por cuanto se considera interrumpido el tiempo de servicios, y no procede remuneración alguna por concepto de vacaciones.

 

Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, después de ciento ochenta (180) días de incapacidad originada en enfermedad o accidente de trabajo, el empleado no tendrá derecho al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones y bonificación especial de recreación; por consiguiente, como en el presente caso la incapacidad supera los doscientos (200) días, el empleado al cual se refiere no tendrá derecho a dichas prestaciones.

 

2.- En cuanto a la consulta si se debe reconocer la bonificación por servicios prestados a un empleado que viene incapacitado desde el 2 de enero de 2020, con una interrupción de la incapacidad por diez (10) días en el mes de abril de 2020, pero continúa incapacitado hasta el quince (15) de agosto de 2020, sumando más de doscientos (200) días de incapacidad, se precisa lo siguiente:

 

En relación con el concepto de salario, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-892 de 2009 señaló:

 

“SALARIO-Concepto/SALARIO-Conformación/SALARIO-Comprende las distintas modalidades de ingreso del trabajador en contraprestación directa del servicio/SALARIO-Pagos que no lo constituyen

 

El salario, según lo dispone el artículo 127 CST., subrogado por el artículo 14 de la Ley 50/90, está conformado no sólo por la remuneración ordinaria, fija o variable, sino por todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.  Esta definición excluye, por ende, otro tipo de ingresos laborales que no están dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra naturaleza, y dentro de la categoría de pagos no constitutivos de salario quedan incorporados (i) las indemnizaciones que asume el patrono por daños o demás detrimentos que sufra el trabajador en el marco de la relación laboral; (ii) la remuneración del trabajador durante el descanso obligatorio (vacaciones y días no laborables de naturaleza legal y/o estipulados en el contrato respectivo); (iii) las sumas o bienes que recibe el trabajador con el fin de ejercer cabalmente sus funciones, como sucede con el auxilio de transporte de que trata la Ley 15/59, al igual que los demás conceptos que enlista el artículo 128 CST.; y (iv) aquellos montos que recibe el trabajador por simple liberalidad del empleador y no como contraprestación por el servicio personal que presta.”

 

Por otra parte, artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 al regular otros factores de salario, señala que, además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitualmente recibe el empleado como retribución por sus servicios, y señala los factores salariales, entre los cuales incluye entre otros, la bonificación por servicios prestados.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que el empleado público durante las incapacidades temporales originadas en enfermedad o accidente de trabajo, no percibe salario sino un subsidio económico en los términos del artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968, y siendo la bonificación por servicios prestados un factor salarial,  en criterio de esta Dirección Jurídica, el servidor público al cual se refiere, después de cumplir más de doscientos (200) días de incapacidad no tendrá derecho al reconocimiento y pago de factores salariales, como la bonificación por servicios prestados.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página webwww.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Pedro P. Hernández Vergara

 

Revisó: José F. Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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