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*20206000305641*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000305641

 

Fecha: 13/07/2020 04:38:22 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: EMPLEO. Provisión. Empleo de libre nombramiento y remoción. PERSONERO. Elección. ¿Cómo debe proveerse un cargo de libre nombramiento y remoción que quedó en vacancia definitiva? ¿Cómo se provee una falta temporal de un personero municipal?  RAD.: 20202060240102 del 09 de junio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta sobre la forma de proveerse el cargo de personero municipal y personero auxiliar, me permito manifestar lo siguiente:

 

Sobre la elección del personero municipal:

 

Inicialmente, a manera general me permito traer a colación la forma de proveer el empleo de personero municipal y las fechas en las cuales debió proveerse el respectivo empleo de personero municipal, así:

 

La Constitución Política en su artículo 313 asigna a los Concejo Municipales la atribución para la elección del Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.

 

Es así como la Ley 1551 de 2012, “por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, desarrolla el tema de la elección de los personeros en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

 

ARTÍCULO 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación (expresión tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-105/2013), de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. (…)”

 

Posteriormente, el Gobierno Nacional estableció los estándares mínimos y las etapas para elección de personeros municipales a través del Decreto 2485 de 2014, el cual fue compilado en el Título 27 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

De acuerdo con las normas que se han dejado indicadas, el Concejo Municipal es el quien tiene la competencia para elegir, mediante concurso de méritos, al Personero del respectivo municipio; por ello, en criterio de esta Dirección Jurídica, el Concejo Municipal es el llamado para adelantar los respectivos concursos y de acuerdo con la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional, podrá contar con el apoyo técnico y organizacional de entidades e instituciones especializadas en la estructura, organización y realización de concursos de méritos.

 

Así mismo, dispone que la elección se realizará a través de los Concejos Municipales o distritales según el caso y que se, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero y que iniciarán su periodo el primero de marzo.

 

Ahora bien, con el ánimo de dar claridad al tema en cuestión es importante destacar que el empleo de personero municipal, es de periodo y la forma de proveerlo es a través de concurso público y abierto adelantado por los concejos municipales o distritales, cuyo procedimiento se encuentra plasmado en los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.2 y ss del Decreto 1083 de 2015, el cual no se encuentra dentro de los empleos de carrera general, ni especifico ni especial.

 

En consecuencia, el empleo de personero municipal, no se encuentra clasificado como de carrera administrativa sino como de periodo.

 

Frente al encargo del empleo de personero mientras se efectúa la provisión definitiva de dicho empleo de personero, resulta procedente tener en cuenta las siguientes disposiciones normativas.

 

EL ARTÍCULO 18 del Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, consagra:

 

ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”. (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

 

“ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.” (Subraya fuera de texto).

 

De lo anterior puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado, es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo, para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.

 

Otra característica que tiene el encargo es que el empleado encargado tendrá derecho a la asignación salarial que corresponda al empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.

 

El encargo, se refiere únicamente a encargos de empleados de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción que vayan a ser encargados en empleos de libre nombramiento y remoción, o de carrera. Por tal motivo, no le es aplicable al empleo del personero municipal. No obstante, lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través del concepto con radicado 2283 del 22 de febrero de 2016, Conejero Ponente Edgar González López, manifestó lo siguiente:

 

La Sala debe reiterar en primer lugar tres consideraciones hechas expresamente en el Concepto 2246 de 2015 cuando respondió afirmativamente a la posibilidad de que los concejos municipales salientes iniciaran con suficiente antelación el concurso público de méritos para la elección de personeros, de modo que este procedimiento fuera finalizado oportunamente por los concejos municipales entrantes (entrevistas, calificación y elección) y se evitaran vacíos en el ejercicio de la función pública de control que le corresponde cumplir a dichos funcionarios. Esas consideraciones fueron las siguientes: (i) Los términos, plazos y fechas establecidos en la ley para la elección de personeros tiene carácter reglado y no discrecional; por tanto, deben ser observados estrictamente por los concejos municipales so pena de responsabilidad disciplinaria de sus miembros. (ii) Comoquiera que la función de las personerías tiene relación directa con los principios constitucionales de publicidad, transparencia, control ciudadano, defensa de los derechos y representación de la sociedad, las normas sobre vacancias y remplazos deben ser interpretadas de manera tal que no generen discontinuidad, interrupción o retrasos en el ejercicio de dicha función pública. (iii) El uso de la provisionalidad, encargo u otras figuras similares para proveer transitoriamente el cargo de personero debe ser solamente por el plazo estrictamente necesario para adelantar los procedimientos de selección establecidos en la ley. En consecuencia, el aplazamiento indefinido e injustificado de las fechas de selección, elección y posesión de los personeros es contrario a la Constitución y la ley y puede generar responsabilidad disciplinaria de los concejales. De acuerdo con lo anterior, las soluciones que se den al asunto consultado en relación con la forma de proveer la vacante del cargo de personero cuando el respectivo concurso público de méritos no ha finalizado en la fecha en que debería hacerse la elección, deben interpretarse sobre la base de que dicha provisión (i) es eminentemente transitoria, (ii) no releva a los concejos municipales del deber de realizar el concurso público de méritos previsto en la ley en el menor tiempo posible y (iii) no exime de las responsabilidades disciplinarias que puedan derivarse de la inobservancia injustificada de los plazos de elección previstos en la ley.

 

(…) Por el contrario, las faltas definitivas se presentan cuando se tiene certeza de que el personero que había sido elegido para un determinado periodo no volverá a ocupar el cargo, caso en el cual se ordena hacer una nueva elección para lo que resta del periodo legal. En estos casos la norma parte del supuesto de que ha habido elección de personero en propiedad pero que la persona elegida no podrá terminar su periodo, lo que justifica una nueva elección por el tiempo restante. De acuerdo con lo anterior, la hipótesis consultada –vencimiento del periodo del personero sin que se haya elegido su remplazo– presenta una situación sui generis, pues la vacancia tiene formalmente carácter absoluto (definitivo) en la medida que su causa es irreversible y existe certeza de que no hay un titular elegido que pueda volver a ocupar el cargo14; sin embargo, es claro también que la provisión del empleo no podría hacerse para el resto del periodo –como se dispone en la ley para las faltas absolutas–, sino de forma transitoria mientras que se hace la elección del nuevo personero previo concurso público de méritos. Por tanto, se trata de un supuesto que formalmente correspondería a una vacancia absoluta pero que materialmente solo admitiría una provisión transitoria.

 

(…)

 

Finalmente, como quiera que la realización del concurso público de méritos para la elección de los personeros es un imperativo legal irrenunciable para los concejos municipales y que los personeros tienen un periodo legal que dichas corporaciones no pueden reducir injustificadamente mediante la dilación indebida de ese procedimientos de selección, la Sala considera que resulta aplicable el límite temporal de tres (3) meses que establece el artículo 2.2.5.9.9., del Decreto 1083 de 2015 para los encargos de empleos públicos de libre nombramiento y remoción. Si bien la naturaleza del cargo de personero no corresponde a un empleo de esa naturaleza, el límite temporal de tres (3 meses) es más adecuado desde el punto de vista constitucional que el de seis (6) meses previsto para los encargos en empleos de carrera administrativa pues, como se ha explicado, el ejercicio regular y continuo de la función pública de las personerías exige la provisión definitiva del empleo a la mayor brevedad posible. De hecho, como se puede advertir, la situación planteada en la consulta es por sí misma anómala, ya que los concejos municipales debieron elegir personero dentro de los plazos señalados en la ley, de forma que se garantizara la continuidad institucional entre el funcionario saliente y el entrante; por tanto, frente a esa irregularidad, los límites temporales para el encargo del empleo de personero deben interpretarse de manera restrictiva.

 

De acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no existe norma que contemple el encargo para el empleo de personero municipal. No obstante, asimila el empleo de personero municipal que es de periodo, a un empleo de libre nombramiento y remoción, situación por la cual en su consideración el encargo de personero municipal debe aplicarse el límite temporal de 3 meses.

 

Por lo anterior, teniendo en consideración el concepto 2283 de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en criterio de esta Dirección Jurídica, el encargo del empleo de personero municipal, no se encuentra contemplado en norma alguna. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado asimila el empleo de personero municipal a un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, el termino de duración de los encargos es de 3 meses.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que el Concejo Municipal es la autoridad competente para elegir al personero municipal, dentro de los términos ya señaladas y a través de un concurso abierto y público de méritos; destacando además que mientras se surte el respectivo proceso, podrá efectuar un encargo de conformidad con lo indicado, cuya duración no podrá ser mayor a tres meses.

 

Sobre la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción.

 

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 909 de 2004, los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Así mismo, en los términos dispuestos en el inciso tercero del artículo 24 de la ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

Conforme a lo expuesto, la provisión definitiva de los empleos de libre nombramiento y remoción vacantes en forma definitiva, procede mediante nombramiento ordinario, con la persona que reúna los requisitos de estudio y experiencia exigidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales y con sujeción al procedimiento legalmente establecido; y la provisión temporal sólo procede con empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.

 

Aunado a lo anterior, también es importante hacer referencia a lo que dispone el Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario de la Función Pública, sobre la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, así:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

 

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.” (Subrayado fuera de texto)

 

Según la norma anteriormente citada, cuando se designa a una nueva persona para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, automáticamente se declarará insubsistente el nombramiento del empleado público que lo desempeñaba; es decir, que para caso particular planteado en su consulta, se colige que por ser el cargo de personero auxiliar, un empleo de libre nombramiento y remoción, la provisión por la vacancia temporal generada para que la personera auxiliar fuera encargada como personera municipal, debía suplirse con el encargo de un empleado de carrera administrativa o de libre nombramiento que estuviera vinculado a la entidad, esto con el fin de que la personera auxiliar conservara la titularidad del empleo al terminar el encargo.

 

No obstante, lo que se adelantó fue la designación de una nueva persona, implicando la insubsistencia del nombramiento de la personera auxiliar, y nombrando en propiedad, al nuevo empleado público.

 

Una vez señaladas las normas generales que rigen para los temas objeto de consulta, me permito dar respuesta sus interrogantes, en el siguiente orden:

 

1. ¿Puede quien esta nombrado temporalmente en el cargo de Personero Auxiliar, adquirir la titularidad del cargo o quedarse en él, para no afectar la misionalidad e institucionalidad de la Entidad?

 

De acuerdo con las disposiciones legales anteriormente señaladas quien esta nombrado temporalmente en el cargo de Personero Auxiliar no adquiere la titularidad del cargo o quedarse en él, pues se trata de un nombramiento a través de concurso.

 

2. ¿Se debe expedir acto administrativo alguno para que quien está ocupando el cargo temporal de Personero Auxiliar, quede en el cargo, frente a la renuncia de su titular?

 

No es procedente la expedición de ningún acto administrativo para que quien ocupa el cargo de personero de manera transitoria se quede en el, lo procedente es que el concejo municipal adelante el proceso para nombrar personero en titularidad.

 

3. ¿Deber ser nombrado como Personero Municipal, quien ocupa temporalmente el cargo de Personero Auxiliar, de conformidad a la Ley 136 de 1994, el Decreto 1083 de 2015 y demás normas concordantes?

 

Como se señaló en la respuesta anterior lo procedente es que se adelante el proceso de selección por parte del concejo para escoger el personero municipal.

 

En atención a las normas arriba señaladas sobre la elección del Personero Municipal, se concluye que se designará como tal, a la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles que resulte del concurso abierto y público de méritos que adelante el Concejo Municipal.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Nataly Pulido.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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