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*20206000305771*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000305771

 

Fecha: 13/07/2020 04:56:25 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: PERSONERO. Elección. Provisión. RAD. 20202060286852 del 6 de julio de 2020.

En la comunicación de la referencia, consulta si puede un abogado especializado, que fue elegido y ejerció como Personero Municipal durante el periodo 2016-2020, participar en la designación transitoria de personero del mismo municipio, que debe realizar el respectivo concejo municipal, en tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncia de fondo sobre el concurso de méritos que se adelanta para proveer el cargo de personero por lo que resta del periodo institucional.

 

Adicionalmente, consulta si las normas, conceptos y sentencias que relacionó, son aplicables al asunto objeto de consulta:

 

1. Artículo 1 de la Ley 909 de 2004, que precisa que, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, los empleos públicos se clasifican en: empleos públicos de carrera; empleos públicos de libre nombramiento y remoción; empleos de período fijo; y, empleos temporales.

 

2 Artículo 170 (Inciso 1) de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 35 de la Ley 1515 de 2012, que dicta que los concejos municipales, previo concurso público de méritos, “elegirán personeros para periodos institucionales”, de lo que se desprende que el cargo de personero municipal es de periodo fijo.

 

3. El artículo 2.2.5.2.1 (14) del Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, que nos indica que una de las formas de configurarse la vacancia definitiva de un cargo es a partir del día siguiente de la terminación del periodo del personero saliente.

 

4. Los artículos 118 superior y 169 y 178 de la Ley 136 de 1994, determinan las funciones legales y constitucionales de las personerías, que no deben ser interrumpidas en el ejercicio de dicha función pública.

 

5. El artículo 176 de la Ley 136 de 1994 que nos indica que las faltas absolutas y temporales de los personeros municipales, son “las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo que corresponda a la naturaleza de su investidura”. 

 

6. Los artículos 98 y 99 de la Ley 136 de 1994, que señalan taxativamente todas y cada una de las faltas absolutas o temporales del alcalde que igual, corresponden al personero municipal.

 

7. El artículo 2.2.5.5.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública N° 1083 de 2015, que relaciona taxativamente las situaciones administrativas que se predican respecto del empleado público durante el ejercicio del cargo, que de por sí, solo generan solo faltas temporales.

 

8. El artículo 172 de la Ley 136 de 1994 establece tres eventos de ausencia sea del personero o del cargo en sí, e indica el procedimiento para suplir: la falta absoluta del personero, ante lo cual el concejo deberá procederá “en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante”; la falta temporal del personero que, será “suplidas por el funcionario de la Personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero”; y, en caso contrario, es decir, de no tratarse de faltas del personero, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde.

 

9. Los artículos 174 y 175 de la Ley 136 de 1994 señalan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los personeros, adicionando en el último caso aquellas incompatibilidades y prohibiciones establecidas para los alcaldes, en lo que resulte aplicable a su investidura.

 

10 El artículo 174 (a) ibídem nos remite al artículo 95 ibidem que relaciona las inhabilidades para ser alcalde.

 

11. El artículo 175 ibidem nos remite al artículo 96 ibídem que relaciona las incompatibilidades de los alcaldes.

 

12. El artículo 175 ibidem nos remite al artículo 97 ibídem que relaciona otras prohibiciones del alcalde.

 

13. El artículo 51 de la Ley 617 de 2000, dispone la extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros, cuya vigencia se prorroga más allá del período para el cual fueron elegidos, hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del período respectivo o la aceptación de la renuncia.

 

14. Artículo 2.2.27.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública N° 1083 de 2015 que determina la conformación de una LISTA DE ELEGIBLES.

 

15. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, que regula en forma específica el encargo para cargos de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción, con empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción.

 

16. El Decreto 1083 de 2015, en sus artículos 2.2.5.5.41 y 2.2.5.5.43, regula en forma específica el encargo para suplir empleos de libre nombramiento y remoción, cuya provisión sólo puede recaer en empleados de carrera o libre nombramiento y remoción, cuyo plazo máximo es de tres (3) meses vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

17. Los artículos 2.2.18.2.1, 2.2.19.1.2, y 2.2.20.1.2 ibidem, que regulan el encargo para suplir los empleos pertenecientes al Sistema Específico de Carrera de la DIAN, las Superintendencias y la Aeronáutica Civil, respectivamente, disposiciones que no permiten encargos más allá de tres (3), seis (6) u ocho (8) meses, según corresponda.

 

18. El artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contentivos del principio pro homine y el efecto útil.

 

19. El artículo 40 de la Constitución Política que establece el derecho fundamental político a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas del país.

 

20. Concepto N° PDA-C-040-2009 del 18 de marzo de 2009, expedido por MARÍA LEONOR RUEDA, en su condición de Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios.

 

21. Concepto N° PDA-C-004 del 02 de febrero de 2016, emitido por CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ, en su condición de Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios.

 

22. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Édgar González López, mediante Radicado N° 11001-03-06-000-2016-00021-00(2282) del 22 de febrero de 2016.

 

23. Concepto del 22 de febrero de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que considera que, en un concurso público de méritos para la elección de personeros, puede participar cualquier persona que reúna los requisitos legales.

 

24. Sentencia del 10 de agosto de 2016, Tribunal Administrativo de Boyacá con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Arciniegas Triana, que concluye que a partir de la Ley 1551 de 2012 la elección de personeros quedó sujeta a la realización previa de un concurso público de méritos a cargo de los propios concejos municipales.

 

25. Sentencia del 29 de septiembre de 2016, del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro, Radicación N° 08001-23-33-000-2016-00051-01, que considera que los personeros se pueden reelegir.

 

26. Sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional que declaró inexequibles determinados incisos del artículo 35 de la ley 1515 de 2012.

 

Sobre las inquietudes expuestas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En relación a las inhabilidades para ser elegido Personero, la Ley 136 de 1994, señala:

 

“ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien:

 

(…)

 

b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio; 

 

(…)”. (Se subraya).

 

Ahora bien, con respecto a lo que debe entenderse por Administración Central o Descentralizada del Distrito o Municipio, se debe tener en cuenta lo siguiente:

 

- El sector central está conformado por la alcaldía, las secretarías y los departamentos administrativos.

 

- Por su parte, el sector descentralizado está conformado por aquellas entidades cuya gestión administrativa, aunque subordinada al gobierno central, se realiza con relativa independencia y que cuentan con autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente como es el caso de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, entre otras.

 

Esto significa que si los aspirantes al cargo de personero, ocuparon durante el año anterior, un cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, estarán inhabilitados para aspirar al citado cargo.

 

Sobre la naturaleza de las personerías, la Constitución Política de 1991, en sus artículos 113, 117 y 118, consagra:

 

“ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”

 

“ARTICULO 117. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.”

 

“ARTICULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.”

 

De acuerdo con la Constitución Política de 1991, el Ministerio Público es uno de los órganos de control del Estado. Es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

 

En el caso de las Personerías Municipales o Distritales, se precisa que no integran la Rama Ejecutiva del poder público, sino que hacen parte de los órganos de control, por cuanto ejercen en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, incluyendo el poder disciplinario.

 

En consecuencia, la persona que haya ocupado un empleo en la personería municipal no se encuentra incursa en la inhabilidad que se viene haciendo referencia, en razón a que la personería no hace parte del sector central o descentralizado de la administración municipal.

 

Ahora bien, quienes actúan como personeros, está obligados a aplicar las incompatibilidades que consagra la Ley mientras ejercen ese cargo. Deben atenderse entonces lo señalado por la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que sobre las incompatibilidades de los personeros, señala:

 

“ARTÍCULO 175. Incompatibilidades: Además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán:

 

a) Ejercer otro cargo público o privado diferente

 

(…).” (Subrayado fuera de texto)

 

Como se aprecia, la inhabilidad contenida en el literal a del artículo 175 de la Ley 136 de 1994, establece como incompatibilidad de los personeros ejercer “otro empleo público o privado diferente”.

 

De otro lado, la Ley 617 de 2000¹, sobre las incompatibilidades de los alcaldes, aplicables a los personeros, indica:

 

“ARTÍCULO 51. Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el período para el cual fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del período respectivo o la aceptación de la renuncia”. (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo establecido en las normas anteriormente señaladas, el Personero de un municipio al terminar su período respectivo o retirarse, estará impedido legalmente para celebrar contrato con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, dentro de los 12 meses siguientes a su retiro, en el respectivo municipio. Sin embargo, la prohibición contenida en el literal a) del artículo 175 citado, y que se extiende por el término de 12 meses posteriores al vencimiento del período o la aceptación de la renuncia, hace relación a un empleo público diferente. Esto significa que la extensión no hace referencia al mismo empleo de personero.

 

Sobre la citada extensión de la incompatibilidad de un ex personero para aspirar al mismo cargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Edgar González López, mediante pronunciamiento emitido dentro de expediente con radicado número 11001-03-06-000-2016- 00021-00(2282) del 22 de febrero de 2016, señaló lo siguiente:

 

“Así las cosas, la exigencia legal de un concurso público de méritos para la elección de personeros, en el que puede participar cualquier persona que reúna los requisitos legales y donde la regla final de escogencia es el mérito, diluye los nexos entre una elección y otra, comoquiera que la escogencia no corresponderá a la simple voluntad del órgano elector, sino al resultado de las reglas objetivas de evaluación establecidas previa y públicamente para ese efecto. En ese contexto comparte la Sala lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-267 de 1995 inicialmente citada, en el sentido de que si el aspirante al cargo ya ha sido personero, esa circunstancia, aisladamente considerada, “no puede repercutir en detrimento de sus aptitudes ni es capaz de anularlas (…) por el contrario, la experiencia acumulada debería contar como factor positivo.

 

En este orden, la escogencia de los personeros, al estar mediada por un concurso público de méritos, adquiere una nueva dimensión, frente a la cual se vuelve irrelevante la discusión acerca de si el silencio del legislador en materia de reelección debe interpretarse o no como una autorización a su favor. Como se ha indicado, en este nuevo escenario no puede haber una elección de personero (así recaiga sobre el mismo funcionario que ya ejercía el cargo) sin un concurso público de méritos previo.

 

(…)

 

En este mismo contexto la Sala considera que la aplicación de la incompatibilidad analizada no resulta razonable en el caso analizado, si se tiene en cuenta que actualmente el cargo de personero se elige previo concurso público de méritos, el cual se apoya en reglas de publicidad, objetividad y mérito que garantizan por sí mismas el principio de transparencia y moralidad que se busca con la prohibición en cuestión.

 

Como ha señalado la jurisprudencia el concurso público de méritos “por excluir las determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, aseguran la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad”.

 

Por tanto, si el concurso público de méritos es per se un medio para lograr imparcialidad en la escogencia de los servidores públicos, no podría interpretarse que los ex personeros tienen prohibido participar en ese tipo de procedimientos después de la dejación del cargo. Cuestión distinta será que en un determinado concurso en particular se intenten soslayar sus reglas y favorecer a alguna persona en particular (al personero o a cualquiera otra), caso en el cual los interesados contarán con los mecanismos administrativos y judiciales de control que permitan contrarrestar esas posibilidades.

 

En consecuencia, frente a las preguntas 2 y 3 la Sala considera que el artículo 51 de la Ley 617 de 2000 no tiene el alcance de impedir la participación de los personeros salientes en el concurso público de méritos que adelanten los concejos municipales para escoger su reemplazo. Lo anterior, claro está, sin perjuicio del deber de los concejos municipales de garantizar transparencia, igualdad y sujeción a las reglas de mérito y del derecho de cualquier interesado a acudir a las autoridades competentes frente a cualquier irregularidad o favorecimiento indebido.

 

(…)

 

3. De considerarse viable la reelección ¿Podría el aspirante inscribirse en el mismo municipio donde actúa y/o actuó como personero, para el periodo siguiente?

 

De acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 la elección de personeros requiere en todos los casos de un concurso público de méritos previo. En consecuencia, los concejos municipales o distritales no pueden omitir en ningún caso ese procedimiento para reelegir de manera directa a los personeros.

 

Sin perjuicio de lo anterior, los personeros municipales pueden participar en igualdad de condiciones con los demás interesados en el concurso público de méritos que se adelante para escoger su reemplazo, incluso en el mismo lugar donde han ejercido su cargo.” (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado, no existe inhabilidad o incompatibilidad alguna para que los personeros salientes participen en el concurso de méritos que derive en la designación del personero municipal, incluso en el mismo lugar donde han ejercido su cargo. Por consiguiente, el Personero encargado no se encuentra inhabilitado para participar y ser elegido bajo el concurso de méritos, teniendo en cuenta que la personería municipal no hace parte del sector central ni del descentralizado del municipio y que el cargo se prevé mediante concurso de méritos.

 

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, a los personeros que ejercieron el cargo en el período inmediatamente anterior no les es aplicable la incompatibilidad para ejercer otro cargo público dentro del término de 12 meses luego de la dejación del cargo o de la aceptación de la renuncia por cuanto la prohibición contenida en la norma hace relación a un empleo diferente. Adicionalmente, el Consejo de Estado, en el concepto citado, considera que la incompatibilidad analizada no resulta razonable en el caso analizado, considerando que el cargo de personero se elige previo concurso público de méritos, el cual se apoya en reglas de publicidad, objetividad y mérito que garantizan por sí mismas el principio de transparencia y moralidad que se busca con la prohibición en cuestión. Tampoco les es aplicable la inhabilidad contenida en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, por cuanto los empleos de la personería municipal, incluyendo al personero, no hacen parte del nivel central o descentralizado del municipio.

 

En cuanto a la pregunta si las normas, conceptos y sentencias enunciadas son aplicables al asunto objeto de consulta, le indico lo siguiente:

 

1. La clasificación en empleos públicos de carrera, empleos públicos de libre nombramiento y remoción, empleos de período fijo y empleos temporales contenida en la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, es aplicable a las personerías municipales, por cuanto éstas hacen parte del amplio concepto de la Función Pública.

 

2. El artículo 2.2.5.2.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, que indica que una de las formas de configurarse la vacancia definitiva de un cargo es a partir del día siguiente de la terminación del periodo del personero saliente, se encuentra vigente.

 

3. Los artículos 118 superior y 169 y 178 de la Ley 136 de 1994, determinan las funciones legales y constitucionales de las personerías, que no deben ser interrumpidas en el ejercicio de dicha función pública.

 

4. Se aclara que el artículo 169 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 177 de 1994, fue derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000. El artículo 179 ibídem, contiene las funciones de la personería municipal. No se entiende lo que el consultante indica como “que no deben ser interrumpidas en el ejercicio de dicha función.”

 

5. El artículo 176 de la Ley 136 de 1994 que nos indica que las faltas absolutas y temporales de los personeros municipales, son “las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo que corresponda a la naturaleza de su investidura”, se encuentra vigente.

 

6. Los artículos 98 y 99 de la Ley 136 de 1994, que señalan las faltas absolutas o temporales del alcalde que igual, corresponden al personero municipal, se encuentran vigentes.

 

7. El artículo 2.2.5.5.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública N° 1083 de 2015, que relaciona taxativamente las situaciones administrativas que se predican respecto del empleado público durante el ejercicio del cargo, que de por sí, solo generan solo faltas temporales, se encuentra vigente y es aplicable a los cargos de carrera de las personerías municipales. Las vacancias temporales de los personeros son las señaladas en la Ley 136 de 1994.

 

8. El artículo 172 de la Ley 136 de 1994 establece tres eventos de ausencia sea del personero o del cargo en sí, e indica el procedimiento para suplir: la falta absoluta del personero, ante lo cual el concejo deberá procederá “en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante”; la falta temporal del personero que, será “suplidas por el funcionario de la Personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero”, se encuentra vigente.

 

9. Sin embargo, cuando la norma señala que “Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo… “, no está referida, como indica en su consulta, “es decir, de no tratarse de faltas del personero,…”. La norma se refiere a la designación de quien le siga en jerarquía. En el caso que no reúna los requisitos, designará un empleado que sí los acredite.

 

10. Los artículos 174 y 175 de la Ley 136 de 1994 señalan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los personeros, adicionando en el último caso aquellas incompatibilidades y prohibiciones establecidas para los alcaldes, en lo que resulte aplicable a su investidura. Si bien esta norma no ha sido derogada, la jurisprudencia nacional ha limitado el alcance de este precepto, indicando que al existir norma específica, no se aplica la remisión a las inhabilidades del alcalde. Así las cosas, deberá efectuarse un análisis en cada caso en particular.

 

11. En cuanto a la remisión que se efectúa en el artículo 175 ibidem nos remite al artículo 96 ibídem que relaciona las incompatibilidades de los alcaldes, al igual que en las inhabilidades, debe atenderse en cada caso específico lo decidido en jurisprudencias.

 

12. El artículo 51 de la Ley 617 de 2000, dispone la extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros, cuya vigencia se prorroga más allá del período para el cual fueron elegidos, hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del período respectivo o la aceptación de la renuncia. El artículo 51 se encuentra vigente y es aplicable, atendiendo además lo que sobre el caso hayan señalado los fallos judiciales.

 

13. Artículo 2.2.27.4 del Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública N° 1083 de 2015 que determina la conformación de una lista de elegibles, se encuentra vigente.

 

1.            El artículo 24 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, que regula en forma específica el encargo para cargos de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción, con empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción.

 

14. El Decreto 1083 de 2015, en sus artículos 2.2.5.5.41 y 2.2.5.5.43, regula en forma específica el encargo para suplir empleos de libre nombramiento y remoción, cuya provisión sólo puede recaer en empleados de carrera o libre nombramiento y remoción, cuyo plazo máximo es de tres (3) meses vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

15. El encargo, se refiere únicamente a encargos de empleados de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción que vayan a ser encargados en empleos de libre nombramiento y remoción, o de carrera. Por tal motivo, no le es aplicable al empleo del personero municipal. No obstante, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través del concepto con radicado 2283 del 22 de febrero de 2016, Conejero Ponente Edgar González López, manifestó lo siguiente:

 

«La Sala debe reiterar en primer lugar tres consideraciones hechas expresamente en el Concepto 2246 de 2015 cuando respondió afirmativamente a la posibilidad de que los concejos municipales salientes iniciaran con suficiente antelación el concurso público de méritos para la elección de personeros, de modo que este procedimiento fuera finalizado oportunamente por los concejos municipales entrantes (entrevistas, calificación y elección) y se evitaran vacíos en el ejercicio de la función pública de control que le corresponde cumplir a dichos funcionarios. Esas consideraciones fueron las siguientes: (i) Los términos, plazos y fechas establecidos en la ley para la elección de personeros tiene carácter reglado y no discrecional; por tanto deben ser observados estrictamente por los concejos municipales so pena de responsabilidad disciplinaria de sus miembros. (ii) Comoquiera que la función de las personerías tiene relación directa con los principios constitucionales de publicidad, transparencia, control ciudadano, defensa de los derechos y representación de la sociedad13, las normas sobre vacancias y remplazos deben ser interpretadas de manera tal que no generen discontinuidad, interrupción o retrasos en el ejercicio de dicha función pública. (iii) El uso de la provisionalidad, encargo u otras figuras similares para proveer transitoriamente el cargo de personero debe ser solamente por el plazo estrictamente necesario para adelantar los procedimientos de selección establecidos en la ley. En consecuencia, el aplazamiento indefinido e injustificado de las fechas de selección, elección y posesión de los personeros es contrario a la Constitución y la ley y puede generar responsabilidad disciplinaria de los concejales. De acuerdo con lo anterior, las soluciones que se den al asunto consultado en relación con la forma de proveer la vacante del cargo de personero cuando el respectivo concurso público de méritos no ha finalizado en la fecha en que debería hacerse la elección, deben interpretarse sobre la base de que dicha provisión (i) es eminentemente transitoria, (ii) no releva a los concejos municipales del deber de realizar el concurso público de méritos previsto en la ley en el menor tiempo posible y (iii) no exime de las responsabilidades disciplinarias que puedan derivarse de la inobservancia injustificada de los plazos de elección previstos en la ley.

 

(…) Por el contrario, las faltas definitivas se presentan cuando se tiene certeza de que el personero que había sido elegido para un determinado periodo no volverá a ocupar el cargo, caso en el cual se ordena hacer una nueva elección para lo que resta del periodo legal. En estos casos la norma parte del supuesto de que ha habido elección de personero en propiedad pero que la persona elegida no podrá terminar su periodo, lo que justifica una nueva elección por el tiempo restante. De acuerdo con lo anterior, la hipótesis consultada –vencimiento del periodo del personero sin que se haya elegido su remplazo– presenta una situación sui generis, pues la vacancia tiene formalmente carácter absoluto (definitivo) en la medida que su causa es irreversible y existe certeza de que no hay un titular elegido que pueda volver a ocupar el cargo14; sin embargo, es claro también que la provisión del empleo no podría hacerse para el resto del periodo –como se dispone en la ley para las faltas absolutas–, sino de forma transitoria mientras que se hace la elección del nuevo personero previo concurso público de méritos. Por tanto, se trata de un supuesto que formalmente correspondería a una vacancia absoluta pero que materialmente solo admitiría una provisión transitoria.

 

(…)

 

Finalmente, como quiera que la realización del concurso público de méritos para la elección de los personeros es un imperativo legal irrenunciable para los concejos municipales y que los personeros tienen un periodo legal que dichas corporaciones no pueden reducir injustificadamente mediante la dilación indebida de ese procedimientos de selección, la Sala considera que resulta aplicable el límite temporal de tres (3) meses que establece el artículo 2.2.5.9.9., del Decreto 1083 de 2015 para los encargos de empleos públicos de libre nombramiento y remoción. Si bien la naturaleza del cargo de personero no corresponde a un empleo de esa naturaleza, el límite temporal de tres (3 meses) es más adecuado desde el punto de vista constitucional que el de seis (6) meses previsto para los encargos en empleos de carrera administrativa pues, como se ha explicado, el ejercicio regular y continuo de la función pública de las personerías exige la provisión definitiva del empleo a la mayor brevedad posible. De hecho, como se puede advertir, la situación planteada en la consulta es por sí misma anómala, ya que los concejos municipales debieron elegir personero dentro de los plazos señalados en la ley, de forma que se garantizara la continuidad institucional entre el funcionario saliente y el entrante; por tanto, frente a esa irregularidad, los límites temporales para el encargo del empleo de personero deben interpretarse de manera restrictiva.»

 

De acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no existe norma que contemple el encargo para el empleo de personero municipal. No obstante, asimila el empleo de personero municipal que es de periodo, a un empleo de libre nombramiento y remoción, situación por la cual en su consideración el encargo de personero municipal debe aplicarse el límite temporal de 3 meses.

 

Se considera pertinente revisar el artículo del Decreto 1083 de 2015 citado en el concepto reseñado:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.9.9. Término del encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción. Cuando se trata de vacancia temporal de un empleo de libre nombramiento y remoción, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.” (Se subraya) 

 

De otra parte, la Procuraduría General de la Nación, a través del oficio PAFP No. 811 de fecha 26 de mayo de 2020, se dirigió a las mesas directivas de los Concejos municipales del país, manifestando lo siguiente:

 

«Teniendo en cuenta que el 1º de marzo de 2020 no se había hecho el nombramiento de algunos personeros, los respectivos concejos hicieron encargos hasta tanto tomara posesión el candidato elegido después de superar todas las etapas del concurso de méritos. Como es de su conocimiento, la duración de estos encargos no puede ser superior a 3 meses, de conformidad con el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto No. 2283 del 22 de febrero de 20161.

 

Por lo anterior y debido a que actualmente está cumpliendo su deber de culminar el trámite de elección del Personero, se recuerda que ante la actual coyuntura generada por el COVID– 19, en caso de que los personeros no hayan sido elegidos debido a que falta alguna etapa del concurso que deba surtirse por parte del Concejo directamente, el artículo 12 del Decreto 491 de 2020 autoriza a los órganos, corporaciones, y demás cuerpos colegiados, de todas las ramas del poder público, a realizar sesiones no presenciales para que sus miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva.

 

De otro lado, el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, señala que, si por cualquier causa los concejos no puedan reunirse ordinariamente en las fechas previstas, lo harán tan pronto como fuere posible. De igual forma, menciona que los alcaldes pueden convocar a sesiones extraordinarias para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración.

 

Finalmente, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 734 del 2000, es deber de todos los servidores públicos cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, la ley, y demás actos emitidos por funcionario competente, así como cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado.»

 

De acuerdo con lo anterior, teniendo en consideración el concepto 2283 de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y el Oficio PAFP No. 811 del 26 de mayo de 2020, en criterio de esta Dirección Jurídica, el encargo del empleo de personero municipal, no se encuentra contemplado en norma alguna. No obstante, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado asimila el empleo de personero municipal a un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, el termino de duración de los encargos es de 3 meses. Así mismo, la Procuraduría General de la Nación a través del oficio de fecha 26 de mayo de 2020 citado, basada en la Ley 491 de 2020, señala que se autoriza a los órganos, corporaciones, y demás cuerpos colegiados, de todas las ramas del poder público, a realizar sesiones no presenciales para que sus miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, lo anterior, con el fin de que tomen las determinaciones que sean necesarias para garantizar la prestación del servicio.

 

1. Los artículos 2.2.18.2.1, 2.2.19.1.2, y 2.2.20.1.2 ibidem, que regulan el encargo para suplir los empleos pertenecientes al Sistema Específico de Carrera de la DIAN, las Superintendencias y la Aeronáutica Civil, respectivamente, disposiciones que no permiten encargos más allá de tres (3), seis (6) u ocho (8) meses, según corresponda.

 

Los citados artículos corresponden a sistemas especiales y/o específicos de carrera administrativa que no son aplicables a los personeros municipales.

 

2. Las Leyes 74 de 1968, “por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966" y 16 de 1972, “por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969", se encuentran vigentes. Su aplicación deberá ser analizada en cada caso en particular.

 

3. El artículo 40 de la Constitución Política que consagra el derecho fundamental político a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas del país, se encuentra vigente.

 

4. Sobre la vigencia de los conceptos N° PDA-C-040-2009 del 18 de marzo de 2009, expedido por MARÍA LEONOR RUEDA, en su condición de Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios y N° PDA-C-004 del 02 de febrero de 2016, emitido por CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ, en su condición de Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, deberá dirigirse a la Procuraduría General de la Nación.

 

5. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Édgar González López, mediante Radicado N° 11001-03-06-000-2016-00021-00(2282) del 22 de febrero de 2016, que es aplicable al caso del personero que aspira a concursar para el mismo cargo sin que se configure inhabilidad o incompatibilidad.

 

6 Sentencia del 10 de agosto de 2016, Tribunal Administrativo de Boyacá con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Arciniegas Triana, que concluye que a partir de la Ley 1551 de 2012 la elección de personeros quedó sujeta a la realización previa de un concurso público de méritos a cargo de los propios concejos municipales.

 

Sobre este fallo, debe señalarse que fue emitido estaba dirigido a establecer si la elección del personero objeto de la demanda, se realizó en vigencia de la Ley 1031 de 2006 o le era aplicable la Ley 1551 de 2012.

 

7. Sentencia del 29 de septiembre de 2016, del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro, Radicación N° 08001233300020160005101, que considera que los personeros se pueden reelegir.

 

Este fallo, analiza la aplicabilidad de las inhabilidades señaladas para los alcaldes para los personeros municipales.

 

8. Sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional que declaró inexequibles determinados incisos del artículo 35 de la ley 1515 de 2012.

 

Mediante esta sentencia, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el Inciso 1 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y la inexequibilidad de la expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación” contenida en el Inciso 1, y de los incisos 2, 4 y 5 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. En tal virtud, el personero continúa siendo provisto mediante concurso de méritos, pero el mismo no puede ser adelantado por la Procuraduría General de la Nación.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”