Concepto 65301 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 04 de marzo de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Licencia de Maternidad
Cuando el empleado en licencia ordinaria se reintegra a sus labores el día viernes, se considera viable reconocer y pagar el día sábado y domingo, por el contrario si el reintegro es el día lunes, no se le reconocerá ni pagará los días correspondientes al fin de semana.
*20196000065301*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000065301
Fecha: 04-03-2019 10:28 am
Bogotá D.C.
REF. REMUNERACION.- ¿Es viable el reconocimiento y pago del fin de semana en el caso del otorgamiento de una licencia ordinaria a favor de un empleado público? RAD. 2019-206-002162-2 del 23 de enero de 2019.
En atención a su comunicación con el número de la referencia y radicado MJD-OF19-0001043-4005 relacionada con la viabilidad de reconocer y pagar los días del fin de semana en el caso que a un empleado público se le haya otorgado una licencia ordinaria, me permito manifestarle lo siguiente:
El Decreto Ley 1042 de 19781, respecto de la jornada laboral que deben cumplir los servidores públicos establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”
De acuerdo con lo previsto en la norma, la remuneración que se reconoce y paga a los empleados públicos corresponde a la prestación del servicio en jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. De lo previsto en la norma, se colige que los servicios se cumplen de lunes a sábado, pudiendo compensarse la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor en los días restantes, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; igualmente de lo previsto en los artículos 39 y 40 del citado Decreto ley 1042 de 1978, los dominicales y festivos son de descanso.
Respecto de la remuneración a favor de los servidores públicos, el Decreto 1083 de 20152, modificado por el Decreto 51 de 2018, establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.
El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.
Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.
Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.
El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente."
De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento y pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades, sin que la norma condicione el reconocimiento y pago de los días del fin de semana a que el empleado haya prestado sus servicios durante la semana.
De otra parte, respecto de los permisos y las licencias, la Ley 734 de 2002, señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público:
(…)
6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley…”
Por su parte, el Decreto 2400 de 19683, en cuanto a las licencias ordinarias señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 7. Los empleados tienen derecho: (…) a obtener los permisos y licencias, todo de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia.”
“ARTICULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo”.
“ARTICULO 19. Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más.
Cuando la solicitud de licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
Durante la licencia los empleados no podrán ocupar otros cargos dentro de la administración Pública. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.” (Subrayado fuera de texto).
De igual forma, la licencia ordinaria está contemplada en el artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015, señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.5. Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.
La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.
Cuando la solicitud de ésta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.”
De acuerdo con la anterior norma, se colige que la licencia ordinaria es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia; es considerada un derecho del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término.
Es de precisar que en el acto administrativo que se concede la mencionada licencia deberá indicarse el número de días hábiles que se otorgan, en ese sentido se colige que la Administración se encuentra facultada para abstenerse de reconocer y pagar de manera exclusiva los días que otorga como licencia no remunerada, sin que tales efectos puedan ser prorrogados más allá de los días otorgados con ocasión de la misma.
De otra parte, respecto de los días otorgados por la Administración como licencia ordinaria, es necesario precisar que la Ley 4 de 19134, establece:
“ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.”
De acuerdo con la norma transcrita, los términos en los cuales se establezcan días, se entienden hábiles a menos que la norma indique lo contrario.
En cuanto a la concesión de la licencia ordinaria, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consideró lo siguiente:
“Quien va a otorgarla tiene el derecho y deber de examinar la justa causa que la apoya, pues es principio admitido dentro de las reglas de administración de personal que la entidad nominadora debe ocuparse por regla general de cualquier modalidad de separación del servicio por el nombrado, bien sea transitoria o definitivamente. Esa apreciación debe tener límites subjetivos en el empleado, y objetivos respecto de la administración, para que los fines de la licencia no se conviertan en una corruptela dentro de la misma. Dicho en otras palabras, la causa debe ser tal, que física o moralmente impida transitoriamente al empleado regresar a su cargo, y que para la administración no constituya un hecho incompatible con su organización y fines”. (Subrayado fuera de texto)
Por su parte la Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de junio de 1983, precisó:
“La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el trabajador use en forma prudente de esta garantía que le otorga la ley.
2. A la licencia no remunerada recurre el trabajador para atender asuntos personales urgentes, emergencias familiares y justas aspiraciones de mejoramiento laboral.
La licencia ordinaria es el medio por excelencia para ejercitar el derecho a la superación profesional, y es necesario reconocer que en la práctica, esta finalidad constituye el más frecuente motivo para su utilización”. (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Estado, se considera que la licencia ordinaria la otorga la Administración al considerar que existe una justa causa para concederla, en razón a que la requiere el empleado para atender asuntos personales urgentes, emergencias familiares y asuntos de fuerza mayor que requieren la presencia del empleado.
En consecuencia, en el caso que la solicitud de la licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
Ahora bien, una vez revisadas las normas de administración de personal en el sector público, principalmente el Decreto Ley 2400 de 1968 y el Decreto 1083 de 2015, no se evidencia norma alguna que prorrogue en el tiempo los efectos de la licencia ordinaría, en ese sentido, se tiene que las entidades u organismos públicos frente a una licencia ordinaria, se encuentran facultados para no reconocer y pagar los salarios y las prestaciones sociales durante su término, sin que sea procedente extender sus efectos más allá de la fecha fijada inicialmente en el acto administrativo que la concede.
La licencia ordinaria es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia; que de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 734 de 2002 arriba citado, los primeros 60 días de licencia son considerados como un derecho a favor del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término.
En el acto administrativo que se concede la licencia ordinaria deberá indicarse el número de días (hábiles) que se otorgan; en ese sentido se colige que la Administración se encuentra facultada para abstenerse de reconocer y pagar de manera exclusiva los días que otorga como licencia ordinaria, sin que tales efectos puedan ser prorrogados en el tiempo.
El término de duración de la licencia ordinaria será el establecido en el respectivo acto administrativo que la concede, sin que sea posible extender sus efectos más allá de los días otorgados con ocasión de la misma.
Es necesario tener en cuenta que según el artículo 2.2.11.1.9 del Decreto 1083 de 2015 el empleado incurre en abandono del cargo si no reasume con justa causa sus funciones al vencimiento de la licencia, el permiso, las vacaciones o la comisión.
Ahora bien, si el empleado solicita licencia ordinaria debiéndose reintegrar a sus labores el día viernes, este Departamento considera viable que se le reconozca y pague el día sábado y domingo.
Si por el contrario, se reintegra a sus labores a partir del día lunes, no tiene derecho al reconocimiento y pago de los días correspondientes al fin de semana anterior.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con funciones de la Dirección Jurídica
Mercedes Avellaneda.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.
2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
3. “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”
4. “Sobre régimen político y municipal.”