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*20196000384611*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000384611

 

Fecha: 10/12/2019 11:16:33 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA.: REMUNERACION. -Prima Quinquenal cuando se cambia de entidad RADICADO. No. 20199000370292 del 11 de noviembre de 2019.

 

En atención al oficio de la referencia en el cual consulta, Procedencia del pago de la prima quinquenal cuando se cambia de entidad, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Una vez revisada las disposiciones referente a la prima de antigüedad y quinquenio, no se encuentra establecida una definición legal de las mismas, sin embargo, respecto a la naturaleza de la prima de antigüedad, en sentencia del 25 de marzo de 1992, expedida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, expresó:

 

“. La prima de antigüedad no es una prestación, sino que hace parte del salario Tanto la ley como la jurisprudencia y la doctrina han considerado siempre como salario la prima de antigüedad. Dicha prima de antigüedad es un incremento salarial que se origina en la permanencia del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo a los porcentajes establecidos, según el tiempo de esa permanencia.”

 

Sobre el mismo punto, respecto a los incrementos de salario por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 47 del decreto 1042 de 1978, estos fueron concebidos en el orden nacional para aquellos empleados que permanecieran durante dos (2) años en el mismo empleo. Posteriormente se redujo la permanencia a un (1) año y cubría no sólo a empleados públicos de carrera administrativa sino también a los de libre nombramiento y remoción.

 

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de decreto 1042 de 1978 y 540 de 1977, a los incrementos de salario a que se refieren estos artículos sólo tienen derecho quienes se hayan vinculado con anterioridad al 1 de abril de 1976.

 

De otra parte, es importante mencionar que las prestaciones sociales para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, se encuentran establecidas en el Decreto Ley 1045 de 1978 y los elementos de salario se encuentran en el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

En relación con el quinquenio, es preciso indicar que una vez revisadas las normas sobre prestaciones sociales y elementos salariales no se encontró disposición de un elemento denominado “quinquenio” que hubiere sido creado para los empleos públicos de orden nacional o territorial y, por lo tanto, no es procedente su reconocimiento y pago.

 

En concepto del 26 de marzo de 1992, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se expresó que remuneración es todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral. Comprende, en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción. Es equivalente al salario, pero esta denominación de ordinario se reserva a la retribución que perciben las personas vinculadas por contrato de trabajo.

 

Se observa, entonces, que el criterio esencial para determinar la diferencia entre prestación social y salario, es que mientras el objeto de la prestación social es la protección de riesgos o necesidades que puede sufrir el funcionario durante la relación laboral, el salario o remuneración se reconoce con ocasión de la prestación del servicio. A manera de ejemplo: las prestaciones sociales derivadas de la seguridad social, cubren el riesgo de enfermedad general, enfermedad profesional y accidente de trabajo del empleado. La asignación básica, que tiene naturaleza salarial, no cubre riesgo alguno, sino que remunera la prestación del servicio.

 

El quinquenio es un beneficio laboral que se reconoce con ocasión de la prestación del servicio por un lapso determinado, sin que manera alguna cubra riesgo o necesidad alguna del empleado.

 

Sin embargo, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1014 de 19781, estableció la prima quinquenal de antigüedad a favor de los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

 

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que mediante la Sentencia 04676 del 7 de diciembre de 2016, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, indicó lo siguiente en relación con la Bonificación Especial o Quinquenio en la Contraloría General de la República:

 

Los elementos de esta bonificación o quinquenio son los siguientes: (i) su monto es de un mes de remuneración; (ii) se obtiene por cada periodo de cinco años de servicios en la institución; y (iii) para recibirla es necesario no haber tenido sanción disciplinaria ni de ningún otro orden dentro del respectivo periodo. La prestación en comento se reconoce a partir de la vigencia del Decreto Ley 929 de 1976; a aquellos funcionarios de la Contraloría General de la República que cumplan cinco años al servicio de la entidad, siempre y cuando no hayan sido sancionados. Igualmente, mediante Resolución 08445 del 7 de octubre de 1980, conforme lo facultó el Decreto Ley 929 de 1976, el Contralor General de la República reglamentó el quinquenio.

 

Por lo tanto, el campo de aplicación del referido Decreto - ley está circunscrito a funcionarios y empleados solamente de la Contraloría General de la Republica.

 

Por su parte, el Decreto 273 de 2000, “Por el cual se fija el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Auditoría General de la República y se dictan otras disposiciones”, estableció:

 

“ARTÍCULO 22. PRESTACIONES SOCIALES. Los empleados de la Auditoría General de la República tendrán derecho a disfrutar de las prestaciones establecidas para los empleados de la Contraloría General de la República, no reguladas en el presente decreto”.

 

De acuerdo con lo señalado en el artículo 22 del Decreto 273 de 2000 los empleados de la Auditoría General de la República tendrán derecho a disfrutar del quinquenio que se reconoce a los empleados de la Contraloría General de la República en virtud de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 106 de 1993.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Dirección Jurídica considera que una vez revisado el Decreto Ley 1042 de 1978, no se encontró un elemento salarial denominado quinquenio que haya sido creado para los empleados públicos del orden nacional o territorial y, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Decreto - ley 929 de 1976, solo es aplicable para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la Republica y a los empleados de la Auditoria General de conformidad con las disposiciones antes señaladas, sin que el mismo se pueda hacer extensivo a otros servidores públicos en este caso (ICBF). Por lo tanto, no es procedente reconocer este elemento salarial para los empleados del ICBF.

 

Por lo tanto, no es posible reconocer la prima de antigüedad o quinquenio, ya que se encuentra desempeñando un nuevo vínculo laboral en una entidad diferente.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Carlos Platín

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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