Concepto 124471 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 06 de mayo de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
REMUNERACIÓN
- Subtema: Horas Extras
En caso de salario variable, la liquidación de la prima de navidad debe hacerse con base en el promedio del último salario devengado.
*20196000124471*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20196000124471
Fecha: 06/05/2019 03:58:45 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: PRESTACIONES SOCIALES. Horas extras como salario variable para liquidar la prima de navidad. Radicado: 20199000100752 del 18 de marzo de 2019
En atención al oficio de la referencia, relacionado con el reconocimiento y pago de la prima de navidad a quien tiene un salario variable por concepto de horas extras, recargos nocturnos, horas festivas y dominicales, me permito indicarle lo siguiente:
El artículo 32 del Decreto ley 1045 de 1978, dispone:
«ARTICULO 32. DE LA PRIMA DE NAVIDAD. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecida otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta de noviembre de cada año.
La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre, cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de Navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable». (Negrita y subrayado fuera del texto).
En este mismo sentido el Decreto 330 de 20181, señala:
«ARTÍCULO 17. Prima de navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.
Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.
Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable». (Destacado nuestro)
De conformidad con la anterior disposición, la prima de navidad es equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a 30 de noviembre de cada año, y se liquidará con base en el último salario devengado o en el último promedio mensual si fuera salario variable.
En caso de salario variable, para la liquidación de la prima de navidad, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año.
Frente a la definición de salario variable la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Casación de fecha 5 de octubre de 1987, manifiesta:
«(…) según se pacte por unidad de tiempo, días, semanas, meses (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, evento en el cual admite varias modalidades de retribución: por tarea, por unidad de obra, a destajo, por comisión, participación de utilidades y otras similares (salario variable), características del salario que puedan deducirse en primer término por la estipulación inicialmente pactada al celebrarse el contrato de trabajo».
De acuerdo con lo señalado, se considera que el salario variable sería aquel que sufre variaciones en razón a la realización de trabajo suplementario o de horas extras por ejemplo. Es decir, que si bien el hecho de percibir esporádicamente bonificaciones, reconocimiento por trabajo suplementario o dominicales el salario no deja de ser fijo.
No obstante, cuando el empleado percibe horas extras, tal como se plantea en la referencia inicial, significa que el mismo, en razón al cargo que desarrolla y la jornada laboral establecida por la entidad tiene derecho al reconocimiento por concepto de horas extras. Es decir, dicho pago deja de ser esporádico para ser constante por cuanto, corresponde al empleado laborar en una jornada superior para cumplir con las obligaciones de su empleo, evento que convierte el salario en variable.
Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, establece:
«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales».
Así mismo, la sentencia C-310 de 2007, indica:
«Es así como en ejercicio de esa facultad de configuración, el legislador ha fijado el alcance de la noción de salario en el artículo 127 del C. S. T. modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, señalando que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, “cualquiera sea la forma o denominación que adopte”. Excluye del concepto de salario, lo que recibe el trabajador “ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador”.
Se trata, como ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, de lo que ingresa real y efectivamente al patrimonio del trabajador a título oneroso, como retribución periódica y habitual por la realización una actividad personal y subordinada».
Igualmente, mediante concepto número 86641 de fecha 29 de marzo de 2011 emitido por el Ministerio de Protección Social, refiere:
Para determinar el salario base de liquidación, debe precisarse que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión. (Subrayado nuestro)
De conformidad con la sentencia en cita, se habla de salario variable cuando el empleado, además de recibir el salario propiamente dicho, recibe también otras remuneraciones y beneficios en razón de su trabajo o con ocasión del mismo, tal como sucede con el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos señalado en su consulta.
En virtud de lo expuesto, en caso de un salario variable, la liquidación de la prima de navidad debe hacerse con base en el promedio del último salario devengado.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Angélica Guzmán
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López C.
12602.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones».