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*20196000017591*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000017591

 

Fecha: 24-01-2019 04:40 pm

 

Bogotá D.C.

 

REF.: RETIRO DEL SERVICIO. Empleados Provisionales. Fuero Sindical. Evaluación. ¿Cuál es el fundamento legal para la terminación del nombramiento provisional del empleado que goza de fuero sindical? ¿Existe un procedimiento para calificar a los empleados que se encuentren nombrados en provisionalidad?  ENTIDADES: ¿Cuales son las consecuencias por la no implementación de los lineamientos del Modelo Integrado de Planeación y Gestión – MIPG? RAD: 20189000342442 del 11 de diciembre de 2018

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta sobre la terminación del nombramiento provisional del empleado que goza de la garantía de fuero sindical, frente a la existencia de un procedimiento para la calificación de empleados provisionales y respecto a las consecuencias por la no implementación de los lineamientos del Modelo Integrado de Planeación y Gestión, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Frente al primer interrogante, es importante señalar que el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, respecto al retiro de los provisionales, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

 

Al respecto, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, refirió:

 

“En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente.

 

“(…)”

 

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación.

 

“(…)”

 

“En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (Negrita y subrayado fuera de texto)

 

Adicionalmente, la Circular Conjunta No. 00000032 del 3 de agosto de 2012 expedida por el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, dispuso:

 

“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.

 

Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados.

 

Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios”.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto.

 

Por consiguiente, y dada la realización del correspondiente concurso de méritos para la provisión de los empleos de carrera resulta procedente la desvinculación de los empleados provisionales siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicción.

 

Por otra parte, respecto de las garantías derivadas del fuero sindical, me permito indicarle que la Constitución Política de 1991, dispuso:

 

“ARTÍCULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

 

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

 

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.

 

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

 

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.”

 

A su vez, la Ley 584 de 2000, por la cual se derogan y se modifican algunas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, establece:

 

“ARTÍCULO 12. Modifíquese el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 57, el cual quedará así:

 

ARTÍCULO 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical.

Están amparados por el fuero sindical:

 

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;

 

b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;

 

c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;

 

d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.

 

PARÁGRAFO 1. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

 

PARÁGRAFO 2. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador.”

 

En lo que se refiere a la autorización judicial para el retiro del servicio de los empleados amparados con fuero sindical, el artículo 24 del Decreto  760 de 2005^[1], dispone:

 

“ARTÍCULO 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos:

 

24.1 Cuando no superen el período de prueba.

 

24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.

 

24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.”

 

De esta manera, el retiro de los empleados amparados con fuero sindical no requiere de autorización judicial, cuando: a) No superen el período de prueba, b) Los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él y c) Los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.

 

En concordancia con la normatividad que antecede, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-731 de 2001, se pronunció respecto al retiro de empleados públicos con fuero sindical, así:

 

“El retiro del servicio de empleados públicos y trabajadores oficiales amparados con fuero sindical requiere previa autorización judicial. Al respecto es necesario resaltar que la ley en ningún momento establece que el permiso judicial previo para despedir trabajadores aforados no se aplique a los casos de reestructuración de entidades administrativas.”

 

En posteriores fallos, la Corte ha mantenido esas mismas consideraciones, razón por la cual, puede afirmarse que en la actualidad existe una clara línea jurisprudencial en esta materia. Así por ejemplo, en la sentencia T-1334 de 2001, se estableció:

 

“Acorde a lo anterior, se considera que si bien toda causa legal de retiro del servicio de un servidor público constituye una justa causa, esta no puede ser calificada motu propio por la entidad estatal, sino que en virtud de la garantía constitucional del fuero sindical, se debe solicitar la calificación judicial de esa justa causa, al juez laboral a fin de que se pueda proceder a la desvinculación del servidor público en forma legal; de lo contrario, dicha omisión generaría una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindical, para cuya protección no debe acudirse a la acción de tutela sino al mecanismo judicial idóneo y eficaz establecido por la ley, como lo es la acción de reintegro.”

 

Más recientemente, en sentencia T- 1061 de 2002, se señaló:

 

“Como se aprecia, las normas que consagran el fuero sindical no son simples normas programáticas. Son disposiciones jurídicas garantistas (antes de carácter legal y ahora con respaldo constitucional) que se traducen en la imposibilidad de despedir o trasladar o desmejorar al trabajador aforado sin previa autorización judicial.”

 

Así mismo, en la sentencia T-1046 de 2006, se refirió:

 

“En principio, quebranta el ordenamiento constitucional el empleador que, sin contar con previa autorización judicial de por terminada la relación laboral al trabajador que se encuentre protegido por fuero sindical. Quiere decir que, salvo circunstancias que lo justifiquen, los trabajadores aforados no podrán ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones laborales sin autorización judicial, puesto que para ellos no opera la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa y ésta requiere calificación judicial previa.”

 

Conforme con lo anterior, el fuero sindical constituye una garantía de naturaleza constitucional que, en aras de proteger el derecho de asociación y el ejercicio de la actividad sindical, otorga a quien goza de dicha garantía el derecho de no ser despedido, desmejorado en sus condiciones laborales, o trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, sin que exista justa causa comprobada, la cual debe ser calificada previamente por el juez laboral.

 

Por lo tanto, se concluye que es necesario obtener la autorización del juez laboral para retirar del servicio a un empleado aforado; excepto cuando se trate de una de las causales expresamente señaladas en el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, dentro de las cuales no se consagra el reintegro del titular del empleo como consecuencia de la terminación de un encargo.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que la entidad debe acudir ante el juez laboral para que se determine la justa causa y se autorice el retiro del empleado vinculado mediante nombramiento provisional, amparado con la garantía de fuero sindical.

 

Frente a su segunda inquietud, respecto a la forma de calificar a los empleados provisionales, es importante señalar que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante concepto No. 2-2009-07345 del 08 de mayo de 2009 sobre el tema de la evaluación de los empleados provisionales, sostuvo:

 

“En cuanto a la evaluación de los funcionarios provisionales, ésta resulta procedente  siempre y cuando se desarrolle a través de instrumentos específicos diseñados por la entidad para tal fin, sin que estos puedan corresponder a los establecidos por esta Comisión para los funcionarios de carrera o en período de prueba, esta evaluación debe generarse como política institucional, dentro de un marco de apoyo y seguimiento a la gestión de la entidad, para lo cual deberá señalarse de manera expresa que la misma no genera derechos de carrera ni los privilegios que la ley establece para los servidores que ostentan esta condición, ni el acceso a los incentivos previstos en la entidad para los funcionarios escalafonados”. (Resaltado nuestro).

 

Por lo anterior, este Departamento ha sido consistente al manifestar que las entidades podrán evaluar a los provisionales a través de instrumentos específicos diseñados por la entidad para tal fin, o podrá emplear formatos similares a los que utiliza para la evaluación de los empleados de carrera, en período de prueba o de libre nombramiento y remoción. Esta evaluación debe generarse como política institucional, dentro de un marco de apoyo y seguimiento a la gestión de la entidad, para lo cual deberá señalarse de manera expresa que la misma no genera derechos de carrera ni los privilegios que la ley establece para los servidores que ostentan esta condición, ni el acceso a los incentivos previstos en la entidad para los empleados de carrera administrativa.

 

Por lo tanto, para efectos de implementar la evaluación del desempeño para provisionales, es preciso señalar que la misma es procedente teniendo en cuenta que:

 

(i). La NTCGP1000 establece que es necesario tanto “determinar la competencia necesaria de los servidores públicos y/o particulares que ejercen funciones públicas o que realizan trabajos que afectan la conformidad con los requisitos del producto y/o servicio” como “evaluar las acciones tomadas, en términos de su efecto sobre la eficacia, eficiencia o efectividad del Sistema de Gestión de la Calidad de la entidad” (Numeral 6.2.2., literales a y c)

 

(ii).El MECI establece dentro del componente de talento humano es necesario “Establecer la competencia requerida de los servidores públicos y/o particulares que ejercen funciones públicas e implementar acciones que permitan alcanzarla y mantenerla”, sin diferenciar en el tipo de vinculación de la persona.

 

(iii). La evaluación de gestión por dependencias que realiza Control Interno mide los resultados del área y esos resultados son obtenidos por todas las personas participantes, independientemente del tipo de vinculación.

 

En este orden de ideas, para implementar la evaluación del desempeño para los provisionales se deben tener en cuenta los siguientes aspectos, a saber:

 

a) Establecer mediante acto administrativo que se va a implementar la evaluación para provisionales, que el fin de esa evaluación es únicamente revisar la gestión y que por lo tanto no le genera al empleado provisional derechos de carrera.

 

b) Establecer el instrumento (debe ser exactamente igual para que no se propicie ningún tipo de discriminación)

 

c) Informar a los provisionales del proceso y notificarles el acto administrativo.

 

d) Incluir en las capacitaciones sobre evaluación un aparte puntual para explicar detalladamente la implementación de este nuevo proceso tanto a jefes como a servidores

 

Es decir, que la evaluación de desempeño conforme lo expresado, es procedente establecerla como política de operación de calidad para los empleados provisionales siempre que la misma esté regulada a través de un acto administrativo que establezca el instrumento y la metodología a utilizar por los responsables del proceso entiéndase, evaluadores y evaluados.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Dirección Jurídica considera para los empleados provisionales se podrán concertar los objetivos o hacerle seguimiento a las funciones desarrolladas por los mismos, a través de instrumentos específicos diseñados por la entidad, o empleando formatos similares a los que utiliza para la evaluación de los empleados de carrera, en período de prueba o de libre nombramiento y remoción, sin que por este hecho se modifique o mute la naturaleza de la vinculación, se confieran derechos de carrera o cualquier otro beneficio propio de dichos empleos.

 

Finalmente, frente a las consecuencias por la no implementación de los lineamientos del Modelo Integrado de Planeación y Gestión, se debe tener en cuenta que el Decreto 1499 de 2017 “Por medio del cual se modifica el Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, en lo relacionado con el Sistema de Gestión establecido en el artículo 133 de la Ley 1753 de 2015” estable lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2.2.22.1.1 SISTEMA DE GESTIÓN. El Sistema de Gestión, creado en el artículo 133 de la Ley 1753 de 2015, que integra los Sistemas de Desarrollo Administrativo y de Gestión de la Calidad, es el conjunto de entidades y organismos del Estado, políticas, normas, recursos e información cuyo objeto es dirigir la gestión pública al mejor desempeño institucional y a la consecución de resultados para la satisfacción de las necesidades y el goce efectivo de los derechos de los ciudadanos en el marco de la legalidad y la integridad. (Subrayado fuera del texto)

 

ARTÍCULO 2.2.23.1 ARTICULACIÓN DEL SISTEMA DE GESTIÓN CON LOS SISTEMAS DE CONTROL INTERNO. El Sistema de Control Interno previsto en la Ley 87 de 1993 y en la Ley 489 de 1998, se articulará al Sistema de Gestión en el marco del Modelo Integrado de Planeación y Gestión -MIPG, a través de los mecanismos de control y verificación que permiten el cumplimiento de los objetivos y el logro de resultados de las entidades.

 

El Control Interno es transversal a la gestión y desempeño de las entidades Y se implementa a través del Modelo Estándar de Control Interno –MECI. (Subrayado fuera del texto)

 

A partir de la anterior reglamentación, se integró el Sistema de Desarrollo Administrativo y el Sistema de Gestión de la Calidad, definiéndose un solo Sistema de Gestión, el cual se articula con el Sistema de Control Interno a través del Modelo Estándar de Control Interno MECI.

 

Como producto de lo anterior, se define el Modelo Integrado de Planeación y Gestión –MIPG, el cual le permite a todas las entidades del estado, planear, gestionar, evaluar, controlar y mejorar su desempeño, bajo criterios de calidad, cumpliendo su misión y buscando la satisfacción de los ciudadanos.

Ahora bien, frente al ámbito de aplicación del MIPG, el Decreto dispone:

 

ARTÍCULO 2.2.22.3.4. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El Modelo Integrado de Planeación y Gestión - MIPG se adoptará por los organismos y entidades de los órdenes nacional y territorial de la Rama Ejecutiva del Poder Público. (Subrayado fuera de texto)

 

En el caso de las entidades descentralizadas con capital público y privado, el Modelo aplicará en aquellas en que el Estado posea el 90% o más del capital social.

 

Las entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, de conformidad con lo señalado en el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, las Ramas Legislativa y Judicial, la Organización Electoral, los organismos de control y los institutos científicos y tecnológicos, aplicarán la política de control interno prevista en la Ley 87 de 1993; así mismo, les aplicarán las demás políticas de gestión y desempeño institucional en los términos y condiciones en la medida en que les sean aplicables de acuerdo con las normas que las regulan. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con la disposición anterior, el Modelo Integrado de Planeación y Gestión aplica en su integralidad a todas las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva tanto del orden nacional como territorial. Es preciso aclarar que para que aquellas entidades que no hacen parte de la  rama ejecutiva, aplicaran la política de control interno prevista en la Ley 87 de 1993; así mismo, implementarán las demás políticas de gestión y desempeño institucional en la medida en que les sean aplicables de acuerdo con las normas que las regulan.

 

En consecuencia, en lo que tiene que ver con el seguimiento a la implementación del MIPG, el mismo Decreto, menciona lo siguiente:

 

ARTÍCULO  2.2.22.3.10. MEDICIÓN DE LA GESTIÓN Y DESEMPEÑO INSTITUCIONAL. La recolección de información necesaria para dicha medición se hará a través del Formulario Único de Reporte y Avance de Gestión – FURAG. La medición de la gestión y desempeño institucional se hará a través del índice, las metodologías o herramientas definidas por la Función Pública, sin perjuicio de otras mediciones que en la materia efectúen las entidades del Gobierno.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública, en coordinación con el Consejo para la Gestión y Desempeño Institucional, establecerá la metodología, la periodicidad y demás condiciones necesarias para la aplicación del citado formulario o de otros esquemas de medición que se diseñen. La primera medición de FURAG está orientada a determinar la Línea Base como punto de partida para que cada entidad avance en la implementación y desarrollo del MIPG.

 

(…)

 

ARTÍCULO  2.2.23.4. SEGUIMIENTO A LA IMPLEMENTACIÓN Y OPERACIÓN DEL MODELO INTEGRADO DE PLANEACIÓN Y GESTIÓN – MIPG. La Procuraduría General de la Nación podrá hacer seguimiento a la implementación y operación del Modelo Integrado de Planeación y Gestión – MIPG en las entidades del orden nacional y territorial. (Subrayado fuera de texto)

 

En virtud de lo anteriormente expuesto, en criterio de esta Dirección  existe una obligación legal para todas las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial que se encuentran en el ámbito de aplicación del Decreto 1499 de 2017, así como aquellas que por su naturaleza se encuentran inmersas en el campo de aplicación de la Ley 87 de 1993, por lo que las posibles sanciones por su incumplimiento las determinarán los respectivos organismos de control.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con funciones de la Dirección Jurídica

 

Sandra Barriga Moreno

 

11.602.8

[1] «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones»