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*20146000091911*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000091911

 

Fecha: 14/07/2014 09:47:35 a.m.

 

Bogotá D. C.,

 

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Permiso sindical. REMUNERACIÓN. Sustento legal del descuento por nómina de días dejados de laborar injustificadamente. RAD.: 20142060079572 de fecha 30 de mayo de 2014.

 

En atención al oficio de la referencia, me permito informarle lo siguiente:

 

1. Frente al alcance de las garantías durante la negociación, el Decreto 160 de 2014¹ en su artículo 15 dispone:

 

“ARTÍCULO 15. Garantías durante la negociación. En los términos del artículo 39 de la Constitución Política, la Ley 584 del 2000 y el Decreto 2813 de 2000, los empleados públicos a quienes se les aplica el presente decreto durante el término de la negociación, gozan de las garantías de fuero sindical y permiso sindical, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.”

 

En relación con el otorgamiento del permiso sindical durante la negociación colectiva por parte de los empleados públicos, me permito informarle que el Ministerio del Trabajo emitió concepto relacionado con el tema con radicado 70375 de fecha 30 de abril de 2014, en el cual se concluyó lo siguiente:

 

“Acorde con lo anteriormente expuesto, y toda vez que la norma no consagra mínimos ni máximos en materia de permisos sindicales, se considera que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical, sin que afecte la debida prestación del servicio

 

(…)

 

Así las cosas, entendería esta Oficina que podrían gozar de permiso sindical los negociadores designados por las organizaciones sindicales en ellas inmersos, sin olvidar que estos NO PUEDEN SER PERMANENTES y que deben sujetarse a las normas que al respecto los rigen y que fueron señaladas en el presente escrito”

 

En caso de que subsistan dudas frente a las condiciones y garantías durante la negociación, especialmente las relacionadas con los permisos sindicales, le sugerimos acercarse al Ministerio del Trabajo para los fines pertinentes.

 

2. De otra parte, frente al sustento legal del descuento por nómina de días dejados de laborar injustificadamente, me permito informarle que mediante el Decreto 1737 de 2009², el Gobierno Nacional señaló la imposibilidad de que se puedan realizar pagos por servicios no prestados al disponer lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1°, El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

 

ARTÍCULO 2°. El jefe inmediato deberá reportar al jefe de personal, o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionado de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002.

 

El servidor público que no concurra a laborar, dentro de los dos días hábiles siguientes deberá informar a la dependencia de talento humano o a la que haga sus veces, los motivos que ocasionaron su ausencia. Cuando los motivos no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no se justifique la inasistencia, el funcionario responsable de ordenar el gasto deberá descontar el día o los días no laborados.

 

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normatividad vigente”.

 

Esta norma reitera lo señalado en el Decreto 1647 del 5 de septiembre de 1967, que establecía que los pagos por sueldos a los servidores del Estado serán por servicios rendidos, y los funcionarios encargados de certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y trabajadores oficiales estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal.

 

Frente al tema de descuento de días dejados de laborar sin justa causa, la Corte Constitucional en la sentencia T-1059 del 05 de octubre de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentaría, afirmó:

 

“(…) La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado. Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho.

 

Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente, producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia y por ende el descuento por días no laborados sin justificación legal. Pues, no existe causa legal para su pago.

 

En el Decreto aludido, no se observa la exigencia de formalidad sustancial o procedimiento especial para aplicar el descuento o no pago que procede ipso jure, cuandoquiera que un servidor público no presta el servicio a que se encuentra obligado sin justificación de ley.

 

(..)

 

Desde el punto de vista probatorio tenemos que es un deber u obligación del servidor público asistir al sitio de trabajo y cumplir con las funciones que le han sido asignadas al cargo, dentro del horario y jornada laboral pre-establecidos; por lo tanto, ante la verificación de la no asistencia sin justa causa (supuesto normativo), debe proceder a ordenar el descuento (efecto jurídico), a menos que el servidor público demuestre que el motivo de la ausencia constituye “justa causa” a fin de que se extingan los efectos jurídicos de la norma”. (Subrayado fuera de texto)

 

La Corte Constitucional ha señalado que resulta improcedente reconocer y pagar salarios por servicios no prestados efectivamente a la Entidad sin justificación legal, toda vez que ello implicaría permitir un enriquecimiento sin causa a favor del servidor, en detrimento de la administración pública (Sentencias T-927 del 10 de octubre de 2003 y T-331 A del 2 de mayo de 2006).

 

Frente al procedimiento a seguir para el descuento por nómina del pago a los empleados públicos que injustificadamente se ausenten de su trabajo, se precisa que, en primera instancia, el jefe inmediato debió reportar al jefe de personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La dependencia de talento humano o la que haga sus veces, debe ser informada de los motivos que ocasionaron su ausencia. Si los motivos no constituyen justa causa de conformidad con las normas legales o no se hubiera justificado la inasistencia, el funcionario responsable de ordenar el gasto debe descontar el día o los días no laborados.

 

En concepto de esta Dirección, el servidor público puede demostrar ante el jefe inmediato y la dependencia de talento humano o la que haga sus veces que efectivamente prestó sus servicios, o que el motivo de la ausencia constituye justa causa a fin de que se extingan los efectos jurídicos de la situación, en cuyo caso procedería el reconocimiento de los días de salario dejados de pagar por parte de la administración. En todo caso, los funcionarios pueden ejercer su derecho de defensa y contradicción, y controvertir los actos que consideren que les están causando un perjuicio.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.

 

²Por medio del cual se regulan aspectos del pago de la remuneración de los servidores públicos.

 

Ernesto Fagua – MLH / GCJ

 

600.4.8.