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*20146000045961*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20146000045961

 

Fecha: 03/04/2014 04:16:27 p.m.

 

Bogotá D. C.,

 

Ref.: REMUNERACIÓN. Reconocimiento de la Bonificación mensual individual por compensación a los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de Supresión – DAS incorporados en la Contraloría General de la Nación. Rad. 2014206003722-2 del 3 de marzo de 2014

 

En atención a su oficio de la referencia, mediante el cual solicitan que se reconozcan la bonificación mensual individual por compensación a los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de Supresión – DAS incorporados en la Contraloría General de la Nación, cuyo totales devengados en ésta última entidad son inferiores a los percibidos en el DAS, me permito informarle lo siguiente:

 

1.- Sea lo primero precisar que mediante el Decreto-ley 4057 del 31 de octubre de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, se establece:

 

“ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN DE PERSONAL. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

 

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo.

 

Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales. (…)” (Negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo con lo señalado en el decreto ley, en la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Por lo tanto, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo.

 

Quienes sean incorporados en un empleo al cual le corresponda una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

 

La Corte Constitucional en sentencia C-098/13, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

 

3.7.3. Régimen salarial, prestacional y de administración de personal

 

3.7.3.1. Los fundamentos del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos están incorporados en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, según los cuales corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso de la República y de la Fuerza Pública, y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Esta función debe ser ejercida mediante leyes marco.

 

3.7.3.2. En el marco de los procesos de reestructuración de las entidades públicas, la jurisprudencia ha señalado algunas pautas que deben seguir tanto el Legislativo como el Ejecutivo, con el fin de no desconocer los postulados constitucionales.

 

3.7.3.3. En la sentencia C-880 de 2003, la Corte consideró que es razonable que se establezca que el régimen laboral de los servidores que, en virtud de un proceso de reestructuración, pasan de una entidad a la otra, sea el de la entidad que los recibe, en particular cuando se trata de una fusión. La Sala manifestó: “Cuando el Gobierno, en ejercicio de tales atribuciones, ordena la fusión de una entidad a otra, las funciones a cargo de la entidad absorbida se cumplirán hacia futuro por la entidad absorbente, que bien podrá tener naturaleza jurídica diferente a la que tenía el ente absorbido. Por lo tanto, es razonable que la naturaleza de la entidad fusionada y el régimen laboral de sus servidores públicos sean los de la entidad absorbente.”. No obstante, la Corte señaló que en estos casos la Carta impone la obligación de que los derechos de los servidores no sean desmejorados: “la Corte precisa entonces que en los casos de incorporación, los derechos de empleados y trabajadores en materia salarial y prestacional no podrán ser desmejorados por el decreto que disponga la fusión respectiva”.

 

Además, la Corte resaltó que el Ejecutivo, en los procesos de reestructuración, es quien tiene la competencia para definir las características de las entidades reformadas y creadas, incluido el régimen salarial y prestacional de sus servidores-, siempre y cuando se respeten las garantías de estabilidad en el empleo y no desmejoramiento de las condiciones laborales. La Corte dijo: “Debe entenderse por ello que es la Administración la que decide a qué empleados o trabajadores llama o no a incorporarse a la nueva entidad, en qué condiciones o bajo qué régimen, dada precisamente la naturaleza de la nueva entidad.”

 

3.7.3.4. De igual forma, en la sentencia C-784 de 2004, esta Corporación señaló que:

 

“En ese orden de ideas en la jurisprudencia de la Corporación se ha explicado que i) la función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, “sino que abarca proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control (66), así como también “regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras (67)”.(68) (Subraya fuera de texto).

 

3.7.3.5. La sentencia C-314 de 2004 analizó el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 en el cual se señalaba que el Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en dicho decreto será el de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva agregando que se entenderán por derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas:

 

 “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”.

 

La Corte decidió en esta sentencia declarar constitucional la primera parte de la norma e inconstitucional la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” por 2 razones:

 

En primer lugar, se consideró que esta expresión únicamente hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial.

 

En segundo lugar, se afirmó que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así mismo se consideró que el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

 

En esta sentencia adicionalmente se señalan algunos criterios para la interpretación de los derechos adquiridos que son fundamentales para el análisis de la norma demandada:

 

(i) Las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.

 

(ii) Por disposición expresa del artículo 58 constitucional, “los derechos adquiridos son intangibles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, no obstante lo cual ésta pueda modificar o, incluso, extinguir los derechos respecto de los cuales los individuos tienen apenas una simple expectativa”.

 

(iii) Ni la ley ni las autoridades administrativas o judiciales pueden modificar situaciones jurídicas que se han consolidado conforme a leyes anteriores, pero pueden hacerlo en caso de meras expectativas.

 

Si bien la norma demandada es similar al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 tiene una diferencia fundamental y es que no define lo que puede entenderse por derechos adquiridos que justamente fue la razón para que se declarara la inconstitucionalidad de la expresión acusada en la sentencia C-314 de 2004 luego confirmada en la C-349 de 2004 que se está a lo resuelto de ésta. Lo que si permite concluir esta sentencia es la posibilidad de que la ley pueda modificar las situaciones jurídicas que constituyen meras expectativas como la posibilidad de que el régimen salarial, prestacional y de administración de personal de una entidad que ha sido extinguida del ordenamiento jurídico se conserve. Lo que claramente debe protegerse son los derechos adquiridos, lo cual incluso es señalado por la propia norma demandada.

 

3.7.3.6. Así las cosas, teniendo en cuenta que el legislador es competente para reformar la estructura de la administración en relación con el régimen salarial, prestacional y de administración de personal de los servidores de entidades reestructuradas, la modificación planteada en la norma demandada (parcialmente) se ajusta a la Carta Política y a la jurisprudencia constitucional y no desconoce en manera alguna derechos adquiridos, en la medida que la reubicación de estos trabajadores, por sí sola, no implica una desmejora de sus condiciones laborales.

 

“(…)” De esta manera, la protección de los servidores inscritos en carrera administrativa de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, toda vez que el Estado no puede garantizar la vigencia de un régimen de una entidad, que en virtud de la supresión, no existe. No obstante ello, la legislación vigente con el fin de garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores de carrera administrativa establece reglas de incorporación que procuran que el servidor escalafonado a quien le fue suprimido el cargo siga desempeñándose como tal en otra entidad. Es decir, que, aunque pierde las condiciones especiales del régimen extinto, ingresa a la nueva entidad bajo el amparo de las reglas de carrera para ella vigentes.”

 

La Corte Constitucional declaró exequibles las expresiones “El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor” y “a partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora” del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones” en los términos consignados en la citada de esta Sentencia.

 

2.- Mediante el Decreto 2712 de 2013 se fijaron las escalas de asignación básica para la planta transitoria de empleos de la Contraloría General de la República, señalando:

 

“ARTÍCULO 2°. Fijanse las asignaciones básicas mensuales para los empleos a que se refiere el artículo 1° del presente Decreto, así:

 

(…)

 

PARÁGRAFO 2. Para todos los efectos legales las asignaciones señaladas en el presente artículo comprenderán la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado a la Contraloría sea titular en el -DAS en supresión. En consecuencia a partir de la incorporación a la planta de personal que se adopte, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo.

 

Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS en supresión a partir de su incorporación en la Contraloría General de la República, percibirán los beneficios salariales y prestacionales aplicables a los servidores de la Contraloría General de la República.

 

PARÁGRAFO 3. De conformidad con lo señalado en el Decreto 4057 de 2011, los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.” (Negrilla fuera de texto)

 

Para hacer las equivalencias de empleos del DAS en la Contraloría General de la República, se tomó la remuneración total anual del servidor, frente a la remuneración anual de la Contraloría, y en ningún caso se disminuyó la remuneración total anual del empleo del DAS.

 

De acuerdo con las normas vigentes y la jurisprudencia citada previamente, se considera que la bonificación mensual individual por compensación es procedente reconocerla como una diferencia a quienes sean incorporados en un empleo al cual corresponda una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo. Esta diferencia se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales. De esta forma, en la Contraloría General de la República se establecieron asignaciones básicas superiores a las que venían recibiendo en el DAS.

 

Para el caso concreto, se observa que las diferencias existentes entre la remuneración obtenida en el DAS y en la Contraloría General de la República obedecen a que por efecto de la asignación mensual total, no se tienen derecho a percibir elementos como el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación, los cuales se encuentran sujetos a percibir una asignación básica mensual inferior a 2 veces el salario mínimo o que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón trescientos treinta y tres mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos ($1.333.468) moneda corriente, respectivamente.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

Mónica Herrera/CPHL

 

600.4.8.