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Radicado No.: 20246000069261 

Fecha: 06/02/2024 02:59:52 p.m. 

Bogotá D.C 

 

Referencia: EMPLEOS. Derechos de los empleados de carrera administrativa y  provisionales en caso de restructuración administrativa.RAD 20239001148912 del 27 de  diciembre de 2023. 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta lo siguiente: 

“Soy empleado del municipio de Guarne Antioquia, tengo el cargo de Bombero Oficial, se  realizó una restructuración y para efectos de esta se determinó que algunos de mis  compañeros, incluyéndome, nos cambian de código, cargo y grado pero para hacerlo  debemos renunciar; Esto si es así o existe jurisprudencia al respecto, que nos puedan dar  claridad al respecto, puesto también que estamos viendo que hay algo de presión para  que lo hagamos y también algo de acoso laboral” 

Frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:  

Inicialmente es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el  Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el  fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y  organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación,  implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de  instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. 

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad  empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y  documentada la situación particular de su personal. 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde  la valoración de los casos particulares. En consecuencia, le daremos respuesta a su  interrogante de manera general respecto del tema objeto de consulta. 

Por consiguiente, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir  controversias cuya decisión esté atribuida a las entidades, ni tampoco es un órgano de  control o vigilancia. 

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada, debe  señalarse que, frente al tema de la reestructuración, reforma o modificación de la planta  de personal, el Decreto ley 019 de 2012, «Por el cual se dictan normas para suprimir o  reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la  Administración Pública», establece: 

“ARTÍCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así: 

ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos  de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse,  fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse  en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas  entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela  Superior de Administración Pública -ESAP-. 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de  los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios  para soportar la reforma a las plantas de personal. 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del  poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la  Función Pública.” (Subrayado fuera del texto) 

De conformidad con lo señalado en el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, que modifica  el artículo 46 de la Ley 909 de 2004², las reformas de plantas de personal de empleos de  las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán  motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la  Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren,  elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública  ESAP, y pueden derivar en la supresión o creación de empleos. 

Igualmente, sobre la reestructuración, reforma o modificación de planta de personal, el  Decreto 1083 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del  Sector de Función Pública», establece: 

“ARTÍCULO 2.2.12.2. Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que  la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de  modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven  en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 
2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 
3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 
4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 
5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 
6. Introducción de cambios tecnológicos. 
7. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 
8. Racionalización del gasto público. 
9. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas. 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben  realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés  general. 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de  nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los  suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales. 

ARTÍCULO 2.2.12.3. Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los  estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes  aspectos: 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 
2. Evaluación de la prestación de los servicios. 
3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.”

De acuerdo con lo dispuesto en la normativa transcrita, las reformas de plantas de  empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y  territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de  modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos  que así lo demuestren, de tal forma que las conclusiones del estudio técnico deriven en  la creación o supresión de empleos, con ocasión entre otras causas, de fusión, supresión  o escisión de entidades; cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales  de la entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión,  fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o  introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios; redistribución  de funciones y cargas de trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o  cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos  involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o  proyectos o a las funciones de la entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento  de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas. 

Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse  en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo,  análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los  servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos; y para el  caso de la modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la  Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el  Departamento Administrativo de la Función Pública; mientras que las de las entidades del  orden territorial, no requieren de dicha aprobación del Departamento Administrativo de la  Función Pública. 

Adicionalmente es necesario mencionar la Circular Externa No. 100-12 del 31 de agosto  de 2015, la cual señala: 

“La Ley 790 de 2002 y el Decreto Reglamentario 190 de 2003 consagran una protección laboral  especial aplicable a los servidores públicos que por encontrarse en determinadas condiciones de  vulnerabilidad no pueden ser retirados del servicio en desarrollo de procesos de reestructuración  modernización y/o rediseño institucional de la administración pública.

 

Los destinatarios de esta protección son las madres y padres cabeza de familia sin alternativa  económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que les faltan  tres (3) o menos años para cumplir con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio  para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez. 

De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, esta protección se aplica en todos  los niveles de la Administración que adelanten procesos de reestructuración, modernización y/o  rediseño institucional, por tratarse de una garantía de rango Constitucional que no presenta un límite  en el tiempo para su aplicación. 

En este sentido, las entidades de todos los niveles de la administración, tanto nacional como  territorial que adelanten procesos de reestructuración que impliquen modificación de plantas de  personal, es decir, aquellos en los que se supriman empleos públicos, deberán tener en cuenta la  protección laboral especial y en este sentido, expedirán los actos administrativos necesarios para la  aplicación de las normas citadas. 

Por lo tanto, le corresponderá a la entidad pública que se encuentre en proceso de reestructuración,  modernización y/o rediseño institucional verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley  y en el reglamento, con el fin de determinar a quienes les son aplicables las garantías de la  protección laboral especial, teniendo en cuenta que los empleados que estén cobijados por estas  garantías no podrán ser retirados del servicio dentro de los citados procesos.” (Subrayado fuera del  texto) 

En cuanto a la supresión de un empleo de carrera administrativa, el artículo 44 de la ley 909 de 2004, dispone: 

“ARTÍCULO 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del  cargo. 

Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación,  reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de  funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos  de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o  equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a  empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el  proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. 

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el  presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de  posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.  (...)” (Subrayado y negrilla fuera del texto) 

A su vez, el Decreto 1083 de 2015, establece: 

“ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo. Los  empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como  consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de  una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en  empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas  previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión  Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones. 

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado  continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será  actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al  momento de la supresión del empleo. 

De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado  tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera. 

PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se  acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales,  beneficios salariales y demás derechos laborales.” 

Conforme lo señalado anteriormente, los empleados inscritos en carrera administrativa a  quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho: 

1. Preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal. 
2. De no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes de otras entidades del estado o a recibir indemnización. De no ser posible la reincorporación, el empleado será indemnizado. 

El derecho preferencial es una regla en beneficio de los empleados de carrera y una  obligación para la Administración de incorporar en los empleos de la nueva planta de  personal a quienes se les ha suprimido su cargo, así como de reincorporar, después del  retiro, cuando el empleado opte por ello o recibir la correspondiente indemnización. 

Cuando se trata de incorporaciones a cargos de una nueva planta de personal adoptada  dentro de un proceso de reestructuración, es necesario acudir a lo dispuesto en el  Decreto Ley 1042 de 1978³, sobre movimientos de personal con ocasión de las reformas  en las plantas: 

“ARTÍCULO 81. Del movimiento de personal con ocasión de las reformas en las plantas. Siempre  que se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo, la incorporación de sus  empleados a los nuevos cargos establecidos en ella se sujetará a las siguientes reglas: 

1) No será necesario el cumplimiento de requisitos distinto al de la firma del acta de posesión: 

a) Cuando los nuevos cargos sean iguales a los de la planta anterior en su denominación y grado, y tengan, por consiguiente, las mismas funciones e idénticos requisitos para su ejercicio. 

b) Cuando los nuevos cargos solo se distingan de los de la antigua planta por haber variado su grado de remuneración, como efecto de un reajuste de salarios ordenado por la ley. 

c) Cuando los nuevos cargos tengan funciones similares a los de la planta anterior, pero para su desempeño se exijan los mismos requisitos. 

En este caso la incorporación se tomará como traslado. 

2) La incorporación se considera como nuevo nombramiento o como ascenso según se trate de  empleados de libre nombramiento y remoción o de empleados de carrera, respectivamente y deberá  estar precedida en todo caso de la comprobación del lleno de los requisitos exigidos para el ejercicio  del nuevo cargo: 

a) Cuando se haya dispuesto la supresión de cargos fijados en la planta anterior, y la creación de nuevos empleos con diferentes funciones y requisitos mínimos para su ejercicio. 

b) Cuando la reforma de la planta tenga por objeto reclasificar los empleos de la planta anterior, para fijar otros de mayor jerarquía dentro de una misma denominación. 

En toda incorporación de funcionarios de carrera a cargos de superior jerarquía y responsabilidad,  que de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo se considera ascenso, será indispensable,  además, el cumplimiento de las disposiciones que sobre movimiento de personal escalafonado se  establezcan en el estatuto de servicio civil y carrera administrativa. 

La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal. En ningún  caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales salariales de los  funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior.” 

De acuerdo con lo anterior, la incorporación en un empleo como consecuencia de un  proceso de reestructuración deberá efectuarse mediante resolución expedida por el jefe  del organismo, el cual no implica un nuevo nombramiento, ni solución de continuidad en el  servicio para ningún efecto legal, siempre y cuando se efectúe en empleos equivalentes;  no obstante, los empleados incorporados a la nueva planta de personal deben tomar  posesión del empleo (firma del acta de posesión), en razón a que el acto administrativo de  creación de la nueva planta de personal deroga la anterior. 

Así las cosas, solo el empleado a quien le supriman el empleo como consecuencia de una  reestructuración, y que en ese momento acredite sus derechos de carrera, tiene derecho  a optar por la reincorporación en otro empleo igual o equivalente, o por la indemnización. Es importante señalar que, lo anterior solo le es aplicable a empleados con derechos de  carrera administrativa. En consecuencia, en el evento que el empelado se haya nombrado  a través de nombramiento en provisionalidad si deberá renunciar al empleo para posteriormente ser nombrado en el empleo diferente, siempre y cuando se cumplen los  requisitos del nombramiento en provisionalidad.  

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 

Atentamente, 

ARMANDO LOPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Luis Fernando Núñez Rincón.

Reviso Maia Borja 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones

3 Establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos