*20246000018321* 

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Radicado No.: 20246000018321 

Fecha: 15/01/2024 12:10:44 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF Carrera Administrativa, Proceso de selección y/o concurso de  mérito. RAD. 20232061062382 del 29 de noviembre del 2023. 

En atención a la comunicación mediante la cual plantea algunos interrogantes  relacionados con la provisión de los empleos en el SENA, me permito manifestar lo  siguiente: 

Es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales  relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le  corresponde la valoración de los casos particulares, no funge como ente de control, y  carece de competencia para decidir sobre las actuaciones de las entidades del Estado o  de los servidores públicos. 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde  la valoración de los casos particulares ni pronunciarse sobre la legalidad de las  actuaciones internas de las entidades públicas. 

Ahora bien, en base a su consulta me permito manifestarle lo establecido en la  constitución política al respecto: 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan  los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los  demás que determine la ley.  

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la  ley, serán nombrados por concurso público.  

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los  requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.  

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del  régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un  empleo de carrera, su ascenso o remoción”. 

(...) 

“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla  con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad  y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.  

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de  los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que  se ejercerá en los términos que señale la ley”.  

Del mismo modo, el Decreto 1083 de 2015² establece: 

“ARTÍCULO 2.2.6.34. Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de  personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de  carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil,  deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de  Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y  lineamientos que esta establezca”. (subrayado nuestro, fuera del texto original). 

(...) 

Asimismo, la corte constitucional en la sentencia SU 446/11 expresa: 

“CONVOCATORIA A CONCURSO PUBLICO-Obligación del Estado cuando se presentan vacantes  en los cargos de carrera. 

La obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso  público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de  la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la  Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en  donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla  general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los  cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad  de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad”.  

De acuerdo con lo anterior, por mandato constitucional el ingreso a los cargos de carrera  y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones  que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Respecto del trámite que deberá adelantarse el reglamento señala que los jefes de personal o quienes  hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y  especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil,  deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta  Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la  periodicidad y lineamientos que esta establezca.  

En este orden de ideas, las entidades deberán reportar los empleos vacantes de manera  definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión  Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca. 

Ahora bien, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo  público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones»,  respecto a las clases de nombramientos de los empleados públicos, señala: 

“ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la  presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 
2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así.... 

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba  o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el  cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta  ley.” 

De conformidad con lo anterior, tienen la naturaleza de libre nombramiento y remoción  aquellos empleos que obedezcan a alguno de los otros criterios señalados en el artículo 5  de la Ley 909 de 2004. Para la provisión de dichos empleos, debe realizarse un  nombramiento ordinario. 

Ahora bien, respecto al concepto u objeto “de libre nombramiento y remoción” se traduce  en que la persona que ha de ocupar un empleo de tal naturaleza, puede ser nombrada y  también desvinculada por quien tiene la facultad de hacerlo. Es decir, el órgano o persona  a quien corresponda, puede disponer libremente del cargo confirmando o removiendo a  su titular, mediante el ejercicio exclusivo de la facultad discrecional que, entre otras cosas,  se justifica precisamente porque en virtud de las funciones que le son propias al cargo de libre nombramiento y remoción, (de dirección, manejo, conducción u orientación  institucional), se toman las decisiones de mayor trascendencia (adopción de políticas o  directrices fundamentales) para la entidad o la empresa de que se trate. 

Los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías de  los del régimen de carrera, y pueden ser libremente nombrados y removidos en  ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus  colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la  entidad pública. 

Así las cosas y, por regla, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe  hacerse mediante el sistema de mérito. Este se considera un óptimo instrumento para la  provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los  ejes determinantes de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación  estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la  estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Carta. 

En el mismo sentido, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el  empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones,  establece: 

“ARTÍCULO 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera  administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su  desempeño. 

ARTÍCULO 30. Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán  adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios  interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior  acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los  presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos. (...)” (Subrayado nuestro). 

De conformidad con lo anterior, los concursos para proveer los empleos públicos serán  abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño  y la Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo facultado por la Constitución y la  Ley para administrar la carrera administrativa, así como para adelantar los procesos de  selección. 

No obstante, de manera general se tiene que la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se  expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública  y se dictan otras disposiciones, establece: 

“ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: [...)

 

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad  contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá  una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales  se efectuó el concurso. 
5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por  concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será  evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera,  los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De  no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado  insubsistente. 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado  en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene  calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que  venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se  produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser  provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. 

PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación  de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos. 

ARTÍCULO 33. Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada  entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo  con lo establecido en el reglamento. 

La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las  entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la  firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones  relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. 

La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las  convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera.” 

Por su parte el Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 648 de 2017, mediante el  cual se expidió el Decreto Único del Sector Función Pública, dispone al respecto: 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.2 Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de  los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 

1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido  ordenado por autoridad judicial. 
2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones  de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del  Servicio Civil. 
3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el  derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas  establecidas en el presente Decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista  de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad. 

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de  selección específico para la respectiva entidad. 

PARÁGRAFO 1º.Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas  de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo  podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los  mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las  causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 

PARÁGRAFO 2º. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté  conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes  de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales,  deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 
2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas  vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 
3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la  jurisprudencia sobre la materia. 
4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical. 

(Ver Sentencia del Consejo de Estado 00849 de 2017) 

ARTÍCULO 2.2.6.20 Lista de elegibles. Dentro de un término no superior a cinco (5) meses contados a partir  de la fecha de publicación de la convocatoria, con base en los resultados del concurso y en riguroso orden de  mérito, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad que adelantó el concurso de acuerdo con la  respectiva delegación, elaborará la lista de elegibles para los empleos objeto del concurso. 

La lista deberá ser divulgada a través de las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la  entidad para la cual se realizó el concurso y de la entidad que lo realizó, así como en sitios de acceso al  público de estas últimas entidades. 

(...) 

ARTÍCULO 2.2.6.21 Envío de lista de elegibles en firme. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del  Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez  (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el  nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo  ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.” 

Conforme a la normativa anterior, esta Dirección Jurídica considera que la provisión del  respectivo empleo de carrera se efectuará por mérito, independientemente de las  condiciones o circunstancias especiales que ostente el aspirante, con la persona que al  momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad. Si se  trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, quien ostente la potestad  nominadora podrá, como su nombre lo indica, nombrar y remover libremente el empleo,  por medio de un nombramiento ordinario, de acuerdo con la ley. 

De requerir mayor información, podrá dirigirse a la Comisión Nacional del Servicio Civil,  con el fin de obtener un pronunciamiento sobre el particular. 

Ahora bien, en relación con el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción se  hace necesario acudir a las causales de retiro consagradas en la Ley 909 de 2004³ así: 

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de  libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 

1. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (...) 

Parágrafo 2. (...) 

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se  efectuará mediante acto no motivado.” (Subraya fuera de texto) 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015⁴, establece: 

«ARTÍCULO 2.2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse  insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que  tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. 

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia  del nombramiento de quien lo desempeña.» 

Así mismo, es importante resaltar el concepto de facultad discrecional que tienen las  autoridades administrativas para remover libremente a estos funcionarios; sobre el  particular la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-031 de 1995⁵,  manifestó; 

«Puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad  administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas es libre (dentro de los  límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no le está  determinada previamente por la ley. A contrario sensu, hay competencia reglada cuando la ley  ha previsto que frente a determinadas situaciones de hecho el administrador debe tomar las  medidas a él asignadas en forma expresa y sujetarse a las mismas.»  

 

En ese mismo sentido, la Ley 1437 de 2011⁶, preceptuó en su artículo 44: 

«Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de  carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la  autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.» 

De conformidad con los apartes normativos y jurisprudenciales, la facultad discrecional es  la habilitación que hace la Ley a la administración para adoptar decisiones libres,  atendiendo la prevalencia del interés general, sin desconocer los principios de  proporcionalidad y finalidad de la Ley. 

Teniendo en cuenta lo señalado, me permito transcribir su interrogante para darle  respuesta, así: 

“1. puede una entidad como el SENA sacar a concurso un cargo que no está vacante y  bajo qué condiciones? 

Sí, en virtud de lo que disponen los artículos 125 y 209 de la Constitución Política, y bajo  los lineamientos señalados por la Comisión Nacional Del Servicio Civil. 

2. que pasa con la persona que está en el cargo de libre nombramiento y remoción, que  no está vacante pero que sacan a concurso? 

De acuerdo con lo señalado en el cuerpo del concepto, para los empleos de libre  nombramiento y remoción quien ostente la potestad nominadora podrá, como su nombre  lo indica, nombrar y remover libremente el empleo. 

3. tiene una entidad como el SENA procedimientos especiales para sacar a concurso  cargos que no están vacantes?  

Esta entidad no cuenta con ningún procedimiento especial, se rige por las disposiciones  normativas señaladas en este concepto. 

4. al no estar vacante un puesto o cargo y sacarlo a concurso, no se configura una falta  de planeación en los procesos y causal de perjuicios al profesional que lo ocupa?” SIC 

Como se indicó inicialmente las entidades deberán reportar los empleos vacantes de  manera definitiva, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca CNSC.  

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y aplicables a su consulta, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Mcaro 

Reviso: Maia Borja 

Aprobó: Armando López C. 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

2“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

3Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras  disposiciones. 

4Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 

5 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-031-95.htm 

6 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.