*20236000054571*

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Radicado No.: 20236000054571

Fecha: 22/02/2023 10:47:21 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES - Vacaciones- N° 20232060037882 del 19/ 01/ 2023.

En atención a su solicitud por medio de la cual consulta: Según directiva presidencial del 17 de septiembre de 2022, que prohíbe la indemnización de vacaciones para empleados públicos “jefes de talento humano se encargarán de la planeación de los períodos de disfrute de vacaciones de todo el personal de planta desde el inicio de cada anualidad y propenderán por el cumplimento del plan anual de vacaciones”

¿Es de aplicación estricta? ¿No consideran a los de Nivel Directivo como jefes de Control Interno que por el sinnúmero de informes de ley que precisamente debemos cumplir en las fechas establecidos en norma y que no tuvieron en cuenta, los Gerentes de Eses, ¿no deben indemnizar total o parcial por necesidad del servicio?

Para su información es de mencionar, que en mi caso no cuento con un equipo multidisciplinario como menciona los lineamientos para Control Interno.

Todos los conceptos emitidos por DAFP fundamentados en ley, anteriormente a este pronunciamiento, ¿quedan derogados?

De conformidad con el Decreto 430¹ de 2016, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los Jueces de la República; tampoco tiene dentro de sus funciones la de efectuar, revisar o, determinar el derecho a vacaciones. Por tanto, será la propia entidad pública, la facultada para atender la solicitud, dado que es quien conoce de manera detallada su relación laboral, y en tal sentido, es la llamada a absolver los planteamientos formulados.

La Directiva Presidencial 008 del 17 de septiembre de 2022, señala:

DIRECTIVA PRESIDENCIAL 08 DE 2022

PARA: ENTIDADES DE LA RAMA EJECUTIVA DEL ORDEN NACIONAL

DE: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

ASUNTO: DIRECTRICES DE AUSTERIDAD HACIA UN GASTO PÚBLICO EFICIENTE

FECHA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2022

A través de la presente directiva se imparten medidas para fortalecer la racionalización, la probidad y la eficiencia del gasto público, en desarrollo de los principios que rigen la función pública, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

[...]

Se invita a las demás ramas del poder público, así como a todas las entidades territoriales, a evaluar la adopción de las directrices de la presente Directiva, en aplicación del principio de colaboración armónica previsto en el artículo 113 de la Constitución Política y disponer dentro de su planeación actividades que permitan la austeridad del gasto, en el marco de su competencia.

Ahora bien, la Constitución Política dispone:

Artículo 122 â¿No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño (Subrayas fuera de texto)

La Corte Constitucional en sentencia C-447 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ, expresó:

Cuando el Artículo 122 de la Constitución Nacional exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al Manual General de Funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual específico de funciones de cada entidad...

Las funciones concretas o específicas que le corresponde cumplir a cada uno de esos empleos en el ente gubernamental al que pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el llamado Manual Específico de Funciones que, dicho sea de paso, no puede violar normas de superior jerarquía, esto es, la Constitución y las leyes. (...) Nada impide que mediante reglamentos se asigne por parte del Presidente de la República, del jefe de la entidad respectiva, e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquier otra autoridad competente del mismo organismo, funciones a los empleados de un determinado ente público (...) siempre y cuando no se desconozcan los lineamientos generales señalados en el Manual General de Funciones y no se desvirtúen los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el empleo. (Subrayado fuera de texto)

Respecto del mismo tema, el Artículo 19 de la Ley 909² de 2004, establece:

ARTÍCULO 19. EL EMPLEO PÚBLICO.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; (...)

En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asigna para su identificación, sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades correspondientes a un cargo, así como las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Por lo tanto, y atendiendo al mandato constitucional del Artículo 122, cada empleo debe tener definidas previa y claramente sus funciones.

A su vez, el Decreto 785 de 2005³, , establece que, según la naturaleza general de las funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en niveles jerárquicos así:

ARTÍCULO 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el Artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

4.2. Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial.

[...]

PARÁGRAFO. Se entiende por alta dirección territorial, los Diputados, Gobernadores, Concejales, Alcaldes Municipales o Distritales, Alcalde Local, Contralor Departamental, Distrital o Municipal, Personero Distrital o Municipal, Veedor Distrital, Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos, Gerentes de Unidades Administrativas Especiales y Directores, Gerentes o Presidentes de entidades descentralizadas.

Unido a lo anterior, el Decreto 1083 de 2015, dispone:

ARTÍCULO 2.2.5.5.52. Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

[...]

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular

De lo citado se colige que no es viable considerar a un empleado que desempeña una determinada función, con otro que desempeña una función diferente, puesto que son empleos diferentes y cada empleo, como tiene sus propias características, lo que impide que se considere como Jefe de Control Interno a un empleado de nivel directivo.

Por otro lado, respecto a las vacaciones, el Decreto 1045 de 1978⁴ dispone:

ARTÍCULO 8. De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales.

En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.

ARTÍCULO 9. De la competencia para conceder vacaciones. Salvo disposición en contrario, las vacaciones serán concedidas por resolución del jefe del organismo o de los funcionarios en quienes el delegue tal atribución.

ARTÍCULO 12. Del goce de vacaciones. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.

ARTÍCULO 20. De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos:

a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año;

b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Entonces, se razona que solo en dos eventos las vacaciones pueden ser compensadas en dinero, siendo estas, cuando el jefe del organismo lo considere conveniente para evitar perjuicios en el servicio público o cuando el empleado es retirado definitivamente de la entidad. Por tanto, un reconocimiento parcial de las mismas es contrario a la normativa legal vigente.

Continuando con la respuesta, ahora en relación con la aplicabilidad estricta o no de la Directiva Presidencial 008 del 17 de septiembre de 2022, es suficiente citar el último párrafo de dicha directiva que a la letra dice:

Se invita a las demás ramas del poder público, así como a todas las entidades territoriales, a evaluar la adopción de las directrices de la presente Directiva, en aplicación del principio de colaboración armónica previsto en el artículo 113 de la Constitución Política y disponer dentro de su planeación actividades que permitan la austeridad del gasto, en el marco de su competencia.

Esto último, permite señalar que no es de estricta aplicación, sin embargo, esta Dirección Jurídica, recomienda su aplicación con base en los derechos, deberes y prohibiciones establecidos en la Ley 1952 de 2019 y en la puesta en práctica de los principios que orientan la función pública.

Para responder a su último interrogante, donde pregunta si los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública â¿ DAFP-, son derogados por la directiva 008 de 2022, basta con citar el artículo 28 del CPACA, el dispone:

Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Así las cosas y en concordancia con las funciones atribuidas a esta Dirección Jurídica por medio del artículo 16 del Decreto 430 de 2016, se precisa que las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad y demás organismos y entidades de la administración pública, en materia de régimen de administración de personal se formaliza entre otros, a través de conceptos jurídicos, que guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades.

En lo tanto se puede concluir que los conceptos emitidos por una oficina jurídica, corresponden a aquel acto por medio del cual se interpretan las normas o se da respuesta a aquellos derechos de petición de consulta donde se pide una orientación, un consejo o un punto de vista. Por lo tanto, sus conclusiones corresponderán a apreciaciones o recomendaciones jurídicas.

En consecuencia, por medio un concepto de una oficina jurídica no se podrá reglamentar una ley ni quedarán derogados, toda vez que éste corresponde a un medio por el cual se interpretan las normas y se emiten orientaciones, consejos o puntos de vista, los cuales, en principio no tienen fuerza vinculante.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: José Humberto Quintana Rodríguez

Revisó. Maia Borja.

Aprobó. Dr. Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

3 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004

4 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional