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Radicado No.: 20226000392611

Fecha: 25/10/2022 01:05:20 p.m.

Bogotá D.C.

REF: MANUAL DE FUNCIONES. Modificación RAD. 20222060490322 de 21 de septiembre del 2022.

Reciba un cordial saludo de parte de Función Pública, en atención a la comunicación de la referencia remitida a este Departamento mediante la cual se solicita información acerca de la permanencia en el cargo de funcionarios cuando se ha modificado el manual de funciones, me permito indicar:

Sea lo primero señalar, que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

En relación con la modificación del manual específico de funciones y de competencias laborales de una entidad u organismos público del nivel territorial, el Decreto Ley 785 de 2005, establece:

“ARTÍCULO 32. Expedición. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante acto administrativo de la autoridad competente con sujeción a las disposiciones del presente decreto.

El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones a estas requerirán, en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y de requisitos.

Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.

PARÁGRAFO. Toda certificación solicitada por particulares, servidores públicos y autoridades competentes, en relación con los manuales específicos de funciones y de requisitos, será expedida por la entidad u organismo responsable de su adopción.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo señalado, corresponde a las unidades de personal de las entidades públicas, adelantar los estudios (relacionados con las necesidades del servicio) que concluyan con la adopción, modificación o adición de los manuales de funciones y requisitos, se precisa que el acto administrativo mediante el cual se adopta, adiciona, modifica o actualiza el manual especifico de funciones y de competencias laborales de la entidad u organismo público, deberá ser firmado por el director de la entidad.

Respecto de los requisitos que se deberán cumplir para el ejercicio de los empleos públicos, tenemos que el Decreto 1083 de 2015 establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.5. Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento:

Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

(...)

Ahora bien, con respecto a la modificación del manual especifico de funciones y de competencias laborales, la entidad pública deberá argumentar y la justificar la modificación o ajuste del manual, corresponderá señalar en términos generales a los siguientes aspectos, cuando a ello hubiere lugar:

- El propósito principal del empleo. (¿Por qué existe el empleo?)

- Las funciones esenciales del empleo.

- Nivel de complejidad y responsabilidad del empleo.

- Nivel de escolaridad en años de estudios aprobados, títulos y tarjeta profesional, si el ejercicio del cargo lo requiere y la ley que reglamenta su ejercicio si lo exigiere.

- Experiencia a acreditar.

- Otros factores que influyen para determinar el cargo, como son: habilidades, aptitudes, nivel de esfuerzo y condiciones de trabajo.

Lo anterior significa que esta es una técnica para el proceso de recolección, ordenamiento y valoración detallada para modificar y actualizar un puesto de trabajo determinado, las funciones esenciales, los requerimientos que se exigen, las condiciones físicas y las habilidades que debe poseer quien lo desempeñe.

En ese sentido, se colige que es competencia del jefe del organismo el adoptar, adicionar, modificar o actualizar el manual específico de funciones y competencias laborales que tenga adoptado la entidad.

De otra parte, en el acto administrativo que dé cuenta de la modificación del manual, se deberá dejar constancia del análisis y la justificación técnica o jurídica pertinente del porqué se requiere realizar ésta; así como los parámetros técnicos anteriormente señalados y la argumentación jurídica correspondiente, si es el caso.

Ahora bien, se precisa que en el caso de modificación del manual, el servidor público que venía desempeñando el cargo y que acreditó los requisitos mínimos exigidos para su desempeño al momento de su vinculación, se considera que la administración no puede exigirle requisitos adicionales a los ya acreditados al momento de su posesión. Caso contrario sucede cuando se deba proveer el empleo en vigencia del nuevo manual, en cuyo caso quienes aspiren a dicho empleo deben acreditar los requisitos exigidos en el mismo.

Así las cosas, en el caso concreto dado que según los hechos de su consulta el empleado acreditó el cumplimiento de los requisitos al momento del nombramiento y posesión, en criterio de esta Dirección Jurídica, no es procedente que se le exija el cumplimiento de requisitos adicionales por el tiempo que permanezca en el cargo como consecuencia de la modificación del manual de funciones y requisitos, los cuales solo se harán exigibles a partir de un nuevo nombramiento.

En relación con la desvinculación de la servidora pública que en entiende se encuentra vinculada a la entidad por nombramiento provisional, el Decreto 1083 de 2015, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. (Subraya propia).

Frente al particular, se considera procedente tener en cuenta los pronunciamientos que ha efectuado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-326 del 3 de junio de dos mil catorce (2014), Magistrada Ponente, María Victoria Calle Correa, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló:

“Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.”

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria, u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado.

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera procedente la terminación de un nombramiento provisional, siempre y cuando se atienda el marco legal y jurisprudencial que se ha dejado descrito.

En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos. En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso.

Aunado a lo anteriormente anotado, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.

Por consiguiente, y dada la realización del correspondiente concurso de méritos para la provisión de los empleos de carrera resulta procedente la desvinculación de los empleados provisionales siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicción.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

Si bien los empleados provisionales que se encuentran en situaciones especiales no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Lo anterior en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2 y 3 del Artículo 13 de la Constitución Política, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP)^.

En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha señalado algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011, la Corte Constitucional hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza de familia, prepensionados o personas en situación de discapacidad. Al respecto expresó:

“Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación⁹. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

“[...] Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

“En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del Artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.

Entonces, pese a la potestad de desvincular a los empleados públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condiciones especiales, deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos:

(i) La adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y

(ii) La motivación del acto administrativo de desvinculación.

Para la Corte Constitucional, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, las personas con una situación especial han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento. “La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”.

De acuerdo con todo lo señalado, nos permitimos transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación:

1. Informar a CARDIQUE, qué decisión adoptar frente a la aplicación del artículo 2 de la ley 53 de 1975, en concordancia con el artículo 16 del Decreto reglamentario 2616 de 1982 y las circunstancias que rodean al caso específico, tales como, permanencia en el cargo, modificación del manual específico de funciones y competencias laborales de la entidad y la enfermedad catastrófica que padece la funcionaria Mady Carolina Garcia Vergara.

De forma general se considera que los manuales de funciones deberán estar ajustados con la normativa especial que desarrolla el ejercicio de profesiones específicas, por lo que no resulta viable que se ejerzan empleos para los cuales no se cumple con los requisitos legales, para el caso puntualmente consultado la Ley 53 de 1975 y su decreto reglamentario 2616 de 1982, las cuales se encuentran vigentes y regulan la situación planteada; respecto de la aplicabilidad del nuevo manual de funciones a la empleada que está ejerciendo el cargo, se considera que la norma fue expedida desde antes de su vinculación y por tanto le sería aplicable, toda vez que la Circular 001 de 2022 lo que hizo fue recordar los requisitos de los profesionales que ejerzan la dirección de los laboratorios químicos.

Finalmente, respecto de las acciones afirmativas para la servidora en ejercicio actual del empleo, se considera que corresponderá definirlo a la entidad, teniendo en cuenta los perfiles para el ejercicio de otros empleos dentro de la planta de personal y la viabilidad de mantener su vinculación que le permita seguir con los aportes al sistema de seguridad social integral.

2. Que en virtud de los señalados en el artículo 10 del Decreto 770 de 2005, el artículo 2.2.2.7.6 de Decreto 1083 de 2015 y el artículo 36 del Decreto 1785 de 2014 ¿es obligatorio para la entidad seguir con la vinculación de la funcionaria Mady Carolina Garcia Vergara?

De las disposiciones descritas tenemos que al empleado que acreditó el cumplimiento de los requisitos al momento del nombramiento y posesión, en criterio de esta Dirección Jurídica, no le serán exigibles el cumplimiento de requisitos adicionales por el tiempo que permanezca en el cargo como consecuencia de la modificación del manual de funciones y requisitos, los cuales solo se harán exigibles a partir de un nuevo nombramiento.

Sin embargo, teniendo en cuenta que los requisitos a los que se alude se encontraban vigentes al momento de su vinculación, se considera que la servidora pública vinculada debía cumplir con los señalados para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y el manual de funciones y de competencias laborales de la entidad. (Negrilla , de esta manera, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia ha indicado que en el caso de retiro de los servidores públicos en provisionalidad con protección reforzada, deberá tenerse en cuenta que: 1) Debe haber un acto administrativo motivado para la desvinculación del servidor público en provisionalidad, 2) las personas con una situación especial han de ser los últimos en removerse y 3) en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando.

3. Que en el marco de lo contenido en la resolución No 5261 de 1994 artículo 16 y 17, emitida por el ministerio de salud y la enfermedad catastrófica que padece la funcionaria Mady Carolina Garcia Vergara ¿obliga entidad a permanecer con la vinculación de la funcionaria?

En los términos descritos, la estabilidad laboral reforzada de un funcionario con condiciones especiales no es absoluta, en el entendido de que podrá ser retirado del cargo cuando exista una razón suficiente que lo requiere, sin embargo, en caso de retiro la entidad deberá realizar acciones positivas en garantía de los derechos del servidor tales como: 1) Debe haber un acto administrativo motivado para la desvinculación del servidor público en provisionalidad, 2) las personas con una situación especial han de ser los últimos en removerse y 3) en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: María Laura Zocadagui

Reviso: Maia Valeria Borja

Aprobó: Armando Lopez C

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2. “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”

3. por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector función pública

4. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.