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Radicado No.: 20236000595031 

Fecha: 27/12/2023 12:50:45 p.m. 

Bogotá D.C. 

REFERENCIA. EMPLEO. Naturaleza de Empleo. Empresa de Servicios Públicos  Oficiales. RAD. 20232061096722 del 11 de diciembre de 2023. 

En atención a la comunicación de la referencia mediante la cual consulta si fue correcta la  vinculación como trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido a  personal de empresa de servicios públicos oficial del nivel departamental para proveer  empleos creados, y si para crear dichos empleos se requiere una ordenanza de la  Asamblea Departamental, me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Inicialmente es importante destacar que la resolución de los casos particulares  corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que  conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además,  en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía  administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad  con efectos vinculantes en el mundo del derecho. 

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el  Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin  embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de  competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de  control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las  entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la República. 

Ahora bien, es pertinente recordar la naturaleza jurídica de las empresas de servicios  públicos; para ello, es preciso señalar lo preceptuado por la Ley 142 de 1994², por la cual  se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras  disposiciones que establece: 

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes  definiciones: 

(...) 

14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades  territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a  particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos  efectos a las reglas a las que se someten los particulares. 

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades  territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.  (Subrayado fuera de texto) 

En cuanto a las empresas de servicios públicos oficiales, la Ley 142 de 1994 dispone: 

“ARTÍCULO 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la  prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. 

PARÁGRAFO 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos  propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de  empresa industrial y comercial del estado” 

(...)”. 

“ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Las personas que presten sus  servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares  y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas  que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en  el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del  Decreto-ley 3135 de 1968.”. 

(Subrayado fuera de texto) 

Lo anterior significa que quienes prestan sus servicios a empresas de servicios públicos  privadas o mixtas sus trabajadores ostentan la calidad de trabajadores particulares y, por  lo tanto, para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos  individuales de trabajo se aplican las disposiciones del código Sustantivo del Trabajo, la  Convención Colectiva de Trabajo y el Reglamento interno. 

Por su parte el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968³, dispone: 

“ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los  Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados  públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores  oficiales. (En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser  desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo). 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores  oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza  deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado fuera de texto) 

De conformidad con lo anterior, por regla general los trabajadores que presten sus  servicios en las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de  trabajadores particulares y se someterán a las normas del Código Sustantivo del Trabajo;  por otro lado, los que trabajen en empresas de servicios públicos oficiales, al ser éstas  últimas Empresas Industriales y Comerciales del Estado, serán trabajadores oficiales,  salvo aquellos que ejerzan actividades de dirección o confianza, que deberán tener la  calidad de empleados públicos. 

Según lo consagrado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios  públicos oficiales debieron organizarse como Empresas Industriales y Comerciales del  Estado, cuyos servidores son en su mayoría trabajadores oficiales, y en los estatutos de  la respectiva empresa se precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser  desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, que por sus  funciones son clasificados como de libre nombramiento y remoción; los demás se  clasifican como trabajadores oficiales. 

En este orden de ideas se considera que, en las empresas de servicios públicos oficiales,  la vinculación de los trabajadores oficiales es mediante contrato de trabajo y la vinculación  de los empleados públicos por ser de libre nombramiento y remoción se efectúa mediante  nombramiento ordinario. 

Por otro lado la creación de empleos en las entidades u organismos públicos debe  efectuarse en el marco de una reestructuración administrativa, frente al particular es  importante señalar que el artículo 46 de la Ley 909 de 2004⁴, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012⁵, establece: 

“ARTICULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el  cual quedará así: 

"ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las  entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades  del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos  que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento  Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios  o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma  a las plantas de personal. 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública." 

De acuerdo con la norma transcrita, se tiene que las reformas de plantas de personal de  empleos de las entidades del orden nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en  necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse  en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las  respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función  Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. 

Conforme a lo anterior, para la creación o supresión de los empleos debe contarse con un  estudio técnico que deberá estar sustentado en las necesidades del servicio y/o razones  de Reorganización Administrativa que propendan por la modernización de la institución;  es necesario que la entidad elabore este estudio ajustándolo al desarrollo de nuevos  planes, programas, proyectos o funciones de la entidad y presupuesto, y deberá tener en  cuenta criterios como la misión y visión de la entidad; los objetivos, productos y/o  servicios; y los procesos misionales técnicos y de apoyo, entre otros aspectos. 

Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse  en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo,  análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los  servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos. 

Así las cosas, en respuesta a sus interrogantes se concluye: 

En atención a que en su escrito hace referencia a una empresa de servicios públicos  domiciliarios de carácter oficial, se concluye que, quien se vincule a ella tendrá el carácter  de trabajador oficial, sin embargo, los estatutos de dicha empresa precisarán qué  actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan  la calidad de empleados públicos; en ese sentido, se colige que si en los estatutos de esa  empresa no se estableció que los nuevos empleos tendrían a cargo el desempeño de  actividades de dirección o confianza y por ende tendrían la calidad de empleados  públicos, la vinculación de éstos debe ser como trabajadores oficiales y su vinculación se  efectuará mediante contrato de trabajo. 

Los trabajadores oficiales se vinculan mediante un contrato de trabajo que regula el  régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las  condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un  mínimo de derechos laborales. El régimen laboral de los trabajadores oficiales se ceñirá a  lo establecido en el contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo. De igual forma y en caso de que no se acuerde entre las partes  aspectos básicos de la relación laboral, es posible acudir a la Ley 6 de 1945 y al Título 30 del Decreto 1083 de 2015. 

Por último, con relación a la modificación de la planta de personal éstas deberán  motivarse y fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la  Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. No  obstante, se deberá revisar en los estatutos de la empresa de servicios públicos oficiales  qué órgano de dirección tiene la facultad para realizar tal modificación y si se requiere  aprobación por parte de la asamblea departamental. 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva  en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre  otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

Revisó: Maia Valeria Borja G. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública. 

2Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los  empleados públicos y trabajadores oficiales.

4Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 

5Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la  Administración Pública.