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Radicado No.: 20226000194471

Fecha: 26/05/2022 02:04:10 p.m.

Referencia: NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Principio de progresividad y no regresividad. Materias de negociación. Vigencia del acuerdo laboral. Radicado: 20229000216972 del 24 de mayo de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

“1-. Indicar si las entidades públicas, en la aplicación al principio de progresividad y no regresividad en los términos que dispone el Decreto 1631 de 2021, pueden revivir la vigencia de acuerdos colectivos pactados y cumplidos en las vigencias anteriores a 2021, como, por ejemplo, seguir aplicando los acuerdos colectivos suscritos en los años 2017, 2018 y 2019.

2-. En caso que sea afirmativo el punto anterior, precisar, si el principio de progresividad y no regresividad opera respecto de derechos adquiridos o sobre el acuerdo colectivo propiamente dicho.

3-. Establecer la viabilidad de que una entidad pública acceda a otorgar permisos extralegales remunerados, conforme el lineamiento trazado en el concepto DAFP del 17 de agosto de 2021 rad: 20216000301031.

4-. Indicar la viabilidad de que una entidad pública acuerde con las organizaciones sindicales asuntos que comprometan significativamente el presupuesto público.

5-. Indicar si dentro de los asuntos susceptibles de negociación está que la entidad pública reconozca factores salariales y prestacionales, tales como: otorgar remuneraciones extra- sueldos, auxilios de vivienda, permisos extralegales remunerados, pólizas de medicina prepagada, incapacidades médicas a cargo de la entidad (adicionales a las reconocidas por la EPS, AFP, ARL).

6-. Explicar si es obligatorio establecer el término de vigencia en los acuerdos colectivos, o si, por el contrario, dicho elemento quedó tácitamente derogado con la expedición del Decreto 1631 de 2021” (copiado del original).

1. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

Para dar respuesta a los interrogantes planteados, es preciso pronunciarnos respecto a los siguientes temas: (1) Vigencia del acuerdo colectivo. (2) Principio de progresividad y no regresividad. (3) Materias de negociación.

- Vigencia del acuerdo colectivo

El Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, sobre la vigencia de los acuerdos colectivos logrados entre la Administración y los sindicatos de los empleados públicos, precisa:

ARTÍCULO 2.2.2.4.12. Acuerdo colectivo. Adicionado por el Decreto 1631 de 2021.

El acuerdo colectivo contendrá lo siguiente:

1. Lugar y fecha.

2. Las partes y sus representantes.

3. El texto de lo acordado.

4. El ámbito de su aplicación, según lo previsto en el artículo 2.2.2.4.6. del presente Decreto.

5. El período de vigencia.

6. La forma, medios y tiempos para su implementación, y

7. La integración y funcionamiento del comité de seguimiento para el cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo.

PARÁGRAFO 1. Una vez suscrito el Acuerdo Colectivo será depositado en el Ministerio del Trabajo dentro de los diez (10) días siguientes a su celebración. El Acuerdo Colectivo estará vigente por el tiempo que determinen las partes, y no podrá ser modificado unilateralmente.

Suscrito el Acuerdo Colectivo no podrán formularse, recibirse o tramitarse nuevas solicitudes durante la vigencia, por tanto, no será posible celebrar nuevos acuerdos.

PARÁGRAFO 2. El Estado garantizará la continuidad de los derechos individuales o colectivos acordados en el Acuerdo Colectivo o reconocidos mediante acto Administrativo, de conformidad con la Constitución y la Ley.

PARÁGRAFO 3. Si al vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo Colectivo hay acuerdos por cumplir, estos deberán cumplirse de conformidad con lo establecido en la Constitución y la Ley (Destacado nuestro).

En los términos de la norma transcrita, los acuerdos sindicales están sujetos a una vigencia previamente determinada, dentro de la cual se debe dar cumplimiento a lo acordado en la negociación; finalizado dicho término, para efecto de la continuidad de los beneficios acordados deben consultarse los términos en relación con lo pactado, de lo contrario estos beneficios serán objeto de una nueva negociación por vencimiento del plazo acordado.

- Principio de progresividad y no regresividad

El Decreto 1631 de 2021, «Por el cual se modifican y adicionan unos parágrafos al artículo 2.2.2.4.12 y adiciona el artículo 2.2.2.4.16 al Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario Sector Trabajo, en lo relacionado con el principio de progresividad y la regla de no regresividad en materia laboral», prevé:

ARTÍCULO 2. Adición del artículo 2.2.2.4.16 al Capítulo 4 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 de Decreto 1072 de 2015. Adicionar el artículo 2.2.2.4.16 al Capítulo 4 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 de Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, el cual quedará de la siguiente manera:

ARTÍCULO 2.2.2.4.16. Marco de la negociación. La negociación colectiva entre las entidades y organismos públicos y las organizaciones sindicales de empleados públicos se adelantará bajo el principio de progresividad y la regla de no regresividad, en el marco de lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia de las altas cortes.

En consecuencia, se ampliará de manera gradual la cobertura de los derechos reconocidos en negociaciones previas, sin disminuir su nivel de satisfacción salvo justificación acorde a lo establecido en la jurisprudencia vigente. Lo anterior de conformidad con la capacidad económica e institucional.

Conforme a la normativa en cita, el principio de no regresividad en materia laboral, se fundamenta en el respeto de los derechos adquiridos por los empleados públicos como resultado de los acuerdos colectivos suscritos entre las organizaciones sindicales y la Administración Pública y los reconocidos en actos administrativos expedidos de conformidad con la Constitución y la ley. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-228 del 30 de marzo de 2011, Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez, sostuvo:

2.1. El principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales (DESC) y la prohibición concomitante de la regresividad de éstos derechos se encuentra consagrado en el artículo 48 de la C.P que establece que, “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social...”.

2.2. Igualmente se debe tener en cuenta que el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los DESC se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad[119], ya que específicamente se encuentran estipulados en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que establece que, “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Del mismo modo en el artículo 11.1 del PIDESC se establece que, “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia...”[120].

2.3. Por otra parte se ha venido introduciendo dicho principio a través de la recepción de los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y las Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC elaboradas por expertos en el campo del derecho internacional y que se han convertido en una fuente directa para comprender la forma de aplicación e interpretación de estos derechos. Por ejemplo en la Directriz No 9 de Maastricht se estableció que el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, estipulado en el artículo 2 del PIDESC, no debe ser utilizado como pretexto para su incumplimiento, y que se debe garantizar los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos si no se cuenta con todos los recursos para atender a estos derechos [121].

2.4. Del mismo modo el Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, a través de sus Observaciones Generales, ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad, como el que se dio en la Observación No 14 relativa al derecho a la salud[122] en donde se dijo que “la progresividad no priva de contenido la obligación estatal, y por ello las medidas regresivas, que disminuyen una protección a la salud ya alcanzada, se presumen contrarias al Pacto”. En estos eventos estableció el Comité, que el Estado tiene que demostrar que esas medidas eran necesarias y que “se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles”. (...)

2.6. En cuanto a la recepción de dicho principio en la jurisprudencia constitucional se debe citar en primer lugar la Sentencia SU-225 de 1997 que establece que la progresividad de los derechos sociales hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de éstos derechos e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido. Igualmente se ha acogido dentro de la jurisprudencia de la Corte la interpretación del principio de no regresividad que han dado los organismos internacionales en el sentido de que el mandato de progresividad de los DESC no excusa al Estado del cumplimiento del deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la cobertura universal de los contenidos de éstos derechos.

(...)

2.8. Igualmente en la Sentencia C-038 de 2004[127] se empezó a sentar las bases de un “test de no regresividad”, para que el control de constitucionalidad sea más estricto [128]. En dicha Sentencia la Corte estableció que cuando se constata la regresividad de un derecho de pensiones a través de una reforma, se debe estudiar (i) si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos; (ii) si se respetaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo;[129] y (iii) si las reformas se encuentran justificadas conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad.

2.9. Del mismo modo se debe resaltar que el test de proporcionalidad en materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad, es decir el principio de idoneidad que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique, en segundo lugar el presupuesto de la necesidad en donde se valora si de todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva, hasta llegar hasta al último paso del test de verificar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste. Así por ejemplo en la Sentencia C-038 de 2004 se dijo que si se utiliza como presupuesto de justificación de la regresividad de un derecho social el fomento del empleo se debe constatar, “(i) que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo.

En otra oportunidad, la misma Corte en Sentencia T-469 del 23 de julio de 2013, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, afirma:

La Corte ha entendido que una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos: (i) Cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho. (ii) Cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (iii) Cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad).

(...)

Así, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación[42], el Estado colombiano se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido, al menos en principio, retroceder en los avances obtenidos. Por tanto, la Sala concluye que, como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales, puesto que está facultado para modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que, frente a una disposición legal anterior, implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de progresividad. Así las cosas, cuando una disposición legal contenga una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie, la cual podrá desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos.

En la sentencia C-533 del 11 de julio de 2012, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional precisa:

En el ámbito laboral y particularmente en cuanto a la no regresividad, el fallo C-038 de enero 27 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, explicó que la disminución de la protección de los derechos de los trabajadores resulta problemática constitucionalmente, en la medida en que pueda afectar el principio de progresividad, sin que ello signifique que regulaciones más estrictas devenga, per se, en un retroceso frente a esas garantías.

Así, esta corporación ha indicado que en asuntos laborales, la facultad de configuración del legislador “dista de ser plena, pues no sólo (i) no puede desconocer derechos adquiridos sino que además (ii) debe respetar los principios constitucionales del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio de proporcionalidad”.

Con todo, el fallo C-727 de 2009 ya referido, recordando lo consignado en la sentencia C-613 de noviembre 13 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló que la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, entre ellos algunos de los trabajadores, no petrifica la posibilidad de regular esa materia, en tanto el legislador dentro de su potestad configurativa no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.”

De acuerdo con la sentencia C-428 de 2009, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, la no regresividad en materia de derechos sociales no es absoluta ni petrifica la legislación. Así lo estipula:

La jurisprudencia ha determinado que para que pueda ser constitucional el cambio normativo regresivo, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese retroceso en el desarrollo de un derecho social.

Así, cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar (...):

(1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa;

(2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida;

(3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto;

(4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido;

(5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.

Frente a la noción de derechos adquiridos, la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, lo define como:

(...) El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador (...).

Entonces, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 1631 no resulta viable concluir que en virtud del principio de no regresividad aquellos acuerdos sometidos a un término o vigencia fiscal determinada a los que se haya llegado como resultado de acuerdos colectivos suscritos entre las organizaciones sindicales y la Administración Pública en pasadas vigencias se conviertan en indefinidos o que se hayan convertido en derechos adquiridos de los empleados.

- Materias de negociación

La Carta Política respecto a la competencia para regular elementos salariales y prestacionales, señala que de conformidad el literal e), numeral 19 del artículo 150 corresponde al Congreso de la República, «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública». Así mismo, el numeral 11 del artículo 189 señala que es facultad del Presidente de la República «ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».

De la misma manera, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f), la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Por lo anterior, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales, señalando los criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, atendiendo a los lineamientos establecidos en la Ley 4 de 1992.

Ahora bien, frente a las materias de negociación colectiva, el Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, dispone:

ARTÍCULO 2.2.2.4.4. MATERIAS DE NEGOCIACIÓN. Son materias de negociación:

1. Las condiciones de empleo, y

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. [Subrayado nuestro].

De conformidad con la normativa citada, los empleados públicos podrán presentar pliego de peticiones en relación con las condiciones del empleo excluyendo la negociación elementos salariales y prestacionales por cuanto, dicha regulación radica exclusivamente en cabeza del Gobierno Nacional.

Por su parte, el Decreto 1068 de 2015, «Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público», precisa:

ARTÍCULO 2.8.4.6.3. Celebración de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones.

Está prohibida la realización de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Tesoro Público.

Se exceptúan de la anterior disposición, los gastos que efectúen el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y los gastos para reuniones protocolarias o internacionales que requieran realizar los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Comercio Exterior y de Defensa Nacional y la Policía Nacional, lo mismo que aquellas conmemoraciones de aniversarios de creación o fundación de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional cuyo significado, en criterio del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, revista particular importancia para la historia del país».

En virtud de las normas de austeridad del gasto público se establecen de manera taxativa las actividades que no se pueden realizar con cargo al tesoro público, incluyendo las conmemoraciones pecuniarias con cargo al tesoro. En consecuencia, no resulta procedente otorgar apoyo económico a las actividades sindicales a través de la negociación colectiva por estar expresamente prohibido.

Así, los elementos salariales y prestacionales para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional se encuentran consagrados en los Decretos Ley 1042 y 1045 de 1978. Por lo tanto, de acuerdo con el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), sobre la procedencia de reconocer primas extralegales, precisa:

Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro.

Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.

No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional.

Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales.

Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa.

Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al Gobierno Nacional.

1. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

1. Indicar si las entidades públicas, en la aplicación al principio de progresividad y no regresividad en los términos que dispone el Decreto 1631 de 2021, pueden revivir la vigencia de acuerdos colectivos pactados y cumplidos en las vigencias anteriores a 2021, como, por ejemplo, seguir aplicando los acuerdos colectivos suscritos en los años 2017, 2018 y 2019.

R/ Los acuerdos sometidos a un plazo dejan de existir y producir efectos legales una vez se hayan cumplido y haya llegado la fecha de su expiración por el cumplimiento de su término.

En todo caso, la entidad, dentro de la autonomía, le corresponderá negociar las condiciones de empleo, respetando las competencias constitucionales y legales en materias como la salarial y la prestacional.

2. En caso que sea afirmativo el punto anterior, precisar, si el principio de progresividad y no regresividad opera respecto de derechos adquiridos o sobre el acuerdo colectivo propiamente dicho.

R/ Tal como se precisa en la conclusión anterior, los acuerdos que hayan sido sometidos a un plazo dejan de existir y producir efectos legales una vez se hayan cumplido y haya llegado la fecha de su expiración por el cumplimiento de su término.

3. Establecer la viabilidad de que una entidad pública acceda a otorgar permisos extralegales remunerados, conforme el lineamiento trazado en el concepto DAFP del 17 de agosto de 2021 rad: 20216000301031.

R/ El Concepto 20216000301031 del 17 de agosto de 2021 establece que no será posible la negociación de permisos extralegales, en razón a que el artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2015 permite la solicitud de un permiso remunerado hasta de 3 días hábiles cuando, a juicio del nominador, medie justa causa.

4. Indicar la viabilidad de que una entidad pública acuerde con las organizaciones sindicales asuntos que comprometan significativamente el presupuesto público.

R/ La negociación colectiva permite a las organizaciones sindicales negociar en materias relacionadas con las condiciones del empleo y las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo. En todo caso, en la negociación de carácter particular las entidades son autónomas para verificar la viabilidad presupuestal de las solicitudes en el pliego y llegar a un acuerdo o negarse al mismo, recuerde que la potestad subordinante de la autoridad pública y las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado no son objeto de negociación colectiva.

5. Indicar si dentro de los asuntos susceptibles de negociación está que la entidad pública reconozca factores salariales y prestacionales, tales como: otorgar remuneraciones extra- sueldos, auxilios de vivienda, permisos extralegales remunerados, pólizas de medicina prepagada, incapacidades médicas a cargo de la entidad (adicionales a las reconocidas por la EPS, AFP, ARL).

R/ Las entidades no pueden, ni por decisión unilateral o a través de un proceso de negociación colectiva de carácter particular, reconocer beneficios, incentivos o recompensas económicas por cuanto, de acuerdo con el Consejo de Estado, a partir del Acto Legislativo 1 de 1968 la competencia para crear salarios o prestaciones se le atribuye única y exclusivamente al Gobierno Nacional. En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica la regulación de cualquier estímulo de tipo económico se encuentra constitucional y legalmente prohibido.

Sobre este punto, adicional se resalta que la promoción de los programas de vivienda se adelanta por el Fondo Nacional del Ahorro, los fondos de cesantías, las Cajas de compensación Familiar entre otras (Decreto 1083 de 2015, art. 2.2.10.2). las incapacidades médicas se reconocen conforme al Decreto 780 de 2016 (art. 3.2.1.10), el Decreto Ley 3135 de 1968 (art. 18) y el Decreto 1848 de 1969 (art. 9°). las pólizas de medicina prepagada se adquieren por decisión personal y, la figura del permiso extralegal no existe, sólo es permiso remunerado regulado conforme a las disposiciones del Decreto 1083 de 2015.

6. Explicar si es obligatorio establecer el término de vigencia en los acuerdos colectivos, o si, por el contrario, dicho elemento quedó tácitamente derogado con la expedición del Decreto 1631 de 2021.

R/ La vigencia del acuerdo es uno de los acápites que debe contener el acuerdo final para proceder a depositarlo en el Ministerio de Trabajo, por ende, esta continúa vigente. El Decreto 1631 de 2021 sólo adiciona este artículo más no la modifica o la deroga.

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

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