Fallo de junio 13 de 1996, Consejero Ponente doctor JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Fallo junio 13 de 1996. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa. Tema: Organización Administrativa del Municipio. Competencias del Concejo y del Alcalde, dice:

"La cuestión litigiosa entraña, en esencia, examinar y delimitar las competencias del concejo y del alcalde, en materia de organización, de empleos y salarios, en el municipio, pues pareciera que para el Tribunal que profirió el fallo impugnado, las facultades respectivas corresponden "a los concejos y a los alcaldes" sin distinción alguna.

Según la Constitución anterior, al concejo correspondía como atribución, conforme al artículo 197 numeral 3, "determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos". Este precepto fue reproducido en el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución de 1991.

Para el alcalde, la misma Constitución no preveía funciones específicas, por lo cual la ley radicó en el concejo todas las facultades normativas relativas al régimen de personal.

En efecto, los artículos 288 y 289 del Código de Régimen Municipal (D.1333 de 1986) asignaban al concejo municipal las siguientes funciones:

• Adoptar, a iniciativa del alcalde, "la nomenclatura y clasificación de los empleos de la alcaldía, secretarías y de sus oficinas y dependencias y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos", funciones éstas que también debía cumplir "respecto de los empleados de la contraloría, auditorías, revisorías, personerías y tesorerías" (artículo 288), pero sin la iniciativa del alcalde.

Para todos los efectos, ha de tenerse presente que la "tesorería" es ahora una dependencia de la alcaldía y que los tesoreros ya no son elegidos por el concejo sino que son de libre nombramiento del alcalde, de conformidad con los artículos 24 de la Ley 78 de 1986 y 1 de la Ley 53 de 1990.

• Expedir normas "sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos" (artículo 299 inciso 3), a la manera de acuerdos marco, a los cuales debía sujetarse el propio concejo.

• Determinar, a iniciativa del alcalde "las plantas de personal de las alcaldías, secretarías y de sus oficinas o dependencias" (artículo 289 inciso 1). Así mismo, "la creación, supresión y fusión de empleos de las contralorías, auditorías, revisorías, personerías y tesorerías también corresponde a los concejos" (artículo 289 inciso 2).

• Por contraposición, al alcalde sólo se le confería la facultad de "nombrar y remover los empleados de su oficina" y "dictar los actos necesarios para la administración de personal que preste sus servicios en el municipio de conformidad con el artículo 294 de este código" (artículo 132, numerales 7 y 8). Es decir, al alcalde correspondían sólo facultades de ejecución, relativas a la expedición de actos relacionados con el nombramiento, remoción y creación de situaciones administrativas (licencias, permisos, comisiones, suspensiones, vacaciones, etc.) del personal que prestaba sus servicios en la administración central de los municipios (artículo 29).

Frente a este marco normativo la Constitución de 1991 introdujo en estas materias una clara distinción. Si bien reprodujo, como ya se hizo notar, el precepto contenido en el numeral 3 del artículo 197 de la derogada Carta, señaló funciones propias al alcalde y estableció en favor de éste la facultad de crear, suprimir o fusionar empleos y de fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, lo que antes estaba atribuido al concejo. En otras palabras, el concejo perdió la facultad de establecer las plantas de personal y la de fijar los salarios, las que ahora corresponden al alcalde, dentro de los señalamientos que previamente y de manera general haya hecho el concejo en cuanto a organización administrativa, funciones generales de las dependencias, escalas salariales y categorías de empleos y presupuesto para gastos de personal. Si bien, conservó la de determinar la estructura de la administración, las funciones generales de las dependencias, las escalas de remuneración y categorías de cargos (artículo 316 ? 6 C.P.), como las de fijar las plantas de personal de los organismos de control (contraloría, auditoría, revisoría, personería) y la del propio concejo (artículo 289, inciso 2 CRM), al no ser objeto estas últimas funciones de regulación en la Constitución.

Se infiere de lo expuesto que las normas legales referidas son contrarias a la delimitación de competencias que consagra la Constitución vigente. Por consiguiente, deben considerarse insubsistentes, de conformidad con el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 153 de 1887, según el cual "toda disposición anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra y a su espíritu, se desechará como insubsistente".

Aunque inaplicable al sub lite, la Ley 136 de 1994 hace eco a la distinción que establece la Constitución, especialmente cuando señala las funciones del alcalde, en relación con la administración municipal, artículo 91, literal d, numerales 3 y 4, lo cual avala la interpretación que se hace de las normas constitucionales vigentes sobre la materia.

Pues bien, la Constitución Política de Colombia fija la competencia que a los concejos y a los alcaldes corresponde, en el artículo 313 numeral 6, para aquellos, y en el artículo 315, numeral 7, para éstos.

Dicen las normas:

"Artículo 313. ? Corresponde a los concejos: (...).

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos...".

"Artículo 315. ? Son atribuciones del alcalde: (...).

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado".

De acuerdo con las anteriores normas y a las del Código de Régimen Municipal que no las contraríen, como los artículos 288 y 289, inciso 2, al concejo municipal compete determinar las escalas de remuneración de las distintas categorías de los empleos de la administración municipal, y determinar las plantas de personal de la contraloría, personería, auditoría, revisoría, donde existan y la del propio concejo, y fijar sus emolumentos.

Por su parte, al alcalde corresponde la determinación de las plantas de personal de su despacho y de sus dependencias, lo que se manifiesta en la competencia para crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central municipal, dentro del marco estructural y funcional adoptado previamente por el concejo; así mismo, le corresponde fijar los sueldos del personal de la administración central (alcaldía, secretarías, departamentos administrativos, oficinas, etc.).

Precisando más, debe decirse que el concejo al determinar la estructura de la administración central municipal puede, por ejemplo, señalar cuántas y cuáles secretarías debe tener la administración, y al elaborar el presupuesto de rentas y gastos, asignar, en lo que a gastos de personal se refiere, las partidas globales que a cada una de esas secretarías corresponde. Pero la determinación de la planta de personal de cada una de ellas y la fijación de los emolumentos o salarios de los funcionarios, corresponde al alcalde, quien, al hacerlo, no podrá exceder, por concepto de sueldos, el monto total de ese renglón fijado por el concejo en el respectivo presupuesto.

Es ésta una distribución de competencias, que deslindando con precisión las atribuciones del concejo y las facultades del alcalde en materia de personal, señala un marco definido de actuación para los respectivos órganos, cuyo desconocimiento origina violación de los preceptos superiores que lo delimitan, por desajuste con la regla de fondo a la cual debe sujetarse la respectiva actuación administrativa. En efecto, de los artículos 6 y 121 de la nueva Constitución emerge el principio según el cual, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido, los funcionarios públicos y las entidades de esta naturaleza sólo pueden ejecutar aquello que expresamente les está mandado.

De este modo, la supresión de cualquier empleo de la administración central municipal, excluidos los del concejo, de la contraloría, auditoría, revisoría y personería, compete exclusivamente al alcalde; y el concejo, si suprime uno o más cargos de la alcaldía y sus dependencias, incurre en usurpación de competencia o extralimitación de funciones.

Lo mismo sucede si el concejo señala, mediante acuerdo, los salarios o emolumentos correspondientes a cada uno de los empleos de la alcaldía y sus dependencias, porque como se ha expresado, ello es atribución propia del alcalde, que le ha sido dada por la Constitución".