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*20216000355921*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000355921

 

Fecha: 28/09/2021 11:55:32 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN – Prima de Servicios. PRESTACIONES SOCIALES Trabajadores oficiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado. RETIRO DEL SERVICIO – pensión de Invalidez. Doble pago salario y pensión, es viable que un trabajador oficial reciba pensión de invalidez y asignación RADICADO: 20219000582752 del 17 de agosto de 2021.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante el cual consulta, es procedente pagar la prima de servicios a los trabajadores oficiales de una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Por otro lado, Si a un trabajador oficial de una EICE, se le reconoce una pensión de invalidez retroactiva y durante esos meses percibió su salario, debe realizar la devolución de los salarios pagados. se constituye una doble remuneración del trabajador. debe mediar autorización del trabajador para ese descuento, o se debe realizar en forma automática por el empleador.

 

Respecto a su primer interrogante en canto a la prima de servicios, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Ley 489 de 1998, establece lo siguiente frente a las características de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado:

 

“ARTÍCULO 85.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

 

a. Personería jurídica; 

 

b. Autonomía administrativa y financiera; 

 

c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. 

 

 El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal. 

 

 A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la Ley 142 de 1994 (…).” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son organismos del sector descentralizado por servicios, creados por la ley o autorizados por ésta y que tienen como característica desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado.

 

El régimen jurídico laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se encuentra establecido en el artículo 5 del D.L. 3135 de 1968, el cual señala:

 

 “ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

 Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior puede afirmarse que por regla general la clase de vínculo de quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es la de trabajadores oficiales.

 

Así mismo, el Decreto 1333 de 1986, consagra:

 

“ARTÍCULO 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

 

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado nuestro)

 

Atendiendo la citada normativa, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se conforman por trabajadores oficiales, a excepción, de aquellos señalados en los estatutos que deban desarrollar actividades de dirección o confianza, los cuales tendrán la calidad de empleados públicos. Razón por la cual, los empleados públicos y los trabajadores oficiales se diferencian en cuanto a la forma de vinculación y respecto al reconocimiento y pago de elementos salariales como la prima de servicio.

 

En cuanto a la prima de servicios, se reconoció a los empleados públicos de las entidades del orden territorial, y no para los trabajadores oficiales, toda vez que, su tipo de vinculación es de carácter contractual, para lo cual se tendrán en cuenta las cláusulas pactadas en el contrato de trabajo, las convenciones colectivas o en los fallos arbitrales, así como en las normas del reglamento interno de trabajo, siempre que sean más beneficiosas para el trabajador y por lo no dispuesto en dichos instrumentos por lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1083 de 2015.

 

Con fundamento en lo expuesto, se considera que los trabajadores oficiales, tendrán derecho a que se les reconozca y pague la prima de servicios, siempre y cuando se hubiere contemplado en el contrato mismo, en la Convención Colectiva, el Pacto o Laudo Arbitral o en el Reglamento Interno de Trabajo; de la misma manera se precisa, que para efectos de liquidación de dicho factor salarial, se aplicará lo que se hubiere acordado previamente en los instrumentos señalados y, por lo tanto, a los trabajadores oficiales, no es de aplicación el Decreto 2351 de 2014 para el reconocimiento de prima de servicios del orden territorial ni el artículo 7 del Decreto 1011 de 2019, sobre reconocimiento y pago proporcional de la prima de servicios aplicable a los empleados públicos, el cual se encuentra derogado por el Decreto 961 de 2021.

 

En cuanto a su segundo interrogante respecto a la doble asignación, La Constitución Política señala en su artículo 128:

 

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

 

 Por su parte, la Ley 4ª de 1992, consagra:

 

“ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

 

a). Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; 

 

b). Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; 

 

c). Las percibidas por concepto de sustitución pensional; 

 

d). Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 

 

e). Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; 

 

f). Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

 

g). Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados; 

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo señalado en los textos normativos citados, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

 

Por otro lado, con el propósito de evitar la solución de continuidad entre el retiro del servicio del servidor público y el reconocimiento de la pensión, fue expedido el Decreto 2245 de 2012, “por el cual se reglamenta el inciso primero del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003”, en el que se establecieron algunas obligaciones en cabeza de las entidades que reconocer el derecho a pensión y de los empleadores, en los siguientes términos: 

 

“ARTÍCULO 2. Obligación de Informar. Las administradoras del Sistema General de Pensiones o las entidades competentes para efectuar el reconocimiento de pensiones de vejez, cuando durante dicho trámite no se haya acreditado el retiro definitivo del servicio oficial y una vez profieran y notifiquen el acto de reconocimiento de la pensión, deberán a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes comunicar al último empleador registrado el acto por el cual se reconoce la pensión, allegando copia del mismo.

 

ARTÍCULO 3. Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento:

 

a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.

 

b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.” (Se subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con la norma en cita, el fondo de pensiones debe comunicar a la entidad el reconocimiento de la pensión, dentro de los 10 días siguientes a la expedición del acto mediante el cual se reconoció. Si bien el objetivo de la norma es evitar que el pensionado quede desprovisto de ingresos en el paso de la entidad a la vida de retiro con pensión, también es indispensable para que la entidad empleadora ajuste sus procedimientos a la nueva situación, igualmente la norma es clara en establecer que no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.

 

En el caso consultado y de acuerdo con lo informado en la consulta, por desconocimiento del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, continuó reconociendo salarios y prestaciones sociales que, en estricto sentido, no debieron reconocerse y pagarse por expresa prohibición legal.

 

De acuerdo, con la devolución de los dineros, por ser un trabajador oficial es necesario que la EICE revise el contrato laboral, reglamento interno, convención colectiva para determinar si estos descuentos se encuentran pactados entre las partes.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Adriana Sánchez

 

Revisó: Harold Herreño Suarez  

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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