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*20216000352411*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000352411

 

Fecha: 24/09/2021 12:29:11 p.m.

 

Bogotá D.C.,

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN. Deducciones al salario. ¿Es viable realizar descuentos en el salario sin que se haya generado el pago total de la nómina correspondiente? RADICACION: 20219000592872 del 24 de agosto de 2021.

 

En atención a su comunicación, mediante la cual manifiesta que, en ocasiones por falta de recursos a una entidad pública no le alcanza para pagar la nómina de un determinado mes, pero si cuenta con disponibilidad para pagar los descuentos, por lo que consulta si es posible realizar el pago de las deducciones efectuadas en la nómina sin que se haya generado el pago total de la misma.

 

 

Al respecto, sea lo primero señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías.

 

 

No obstante, lo anterior, me permito dar respuesta a su consulta, de manera general, como señalo a continuación, precisando que, de conformidad con lo previsto en el Artículo 122 de la Constitución Política, en el caso que las entidades u organismos públicos requieran vincular empleados en sus plantas de personal, deberá garantizar que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

 

En primer lugar, es necesario precisar que sobre la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias se ha pronunciado sobre la importancia del pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales de los empleados, que en sentencia¹ de SU-995 de 1999, concluyó en los siguientes términos, a saber:

 

“De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho de todos los trabajadores al pago oportuno de su remuneración salarial es una garantía que no se agota en la simple enunciación de un deber surgido de la relación laboral, sino que se trata de un verdadero derecho fundamental. La cumplida cancelación del salario está íntimamente ligada a la protección de valores y principios básicos del ordenamiento jurídico, que velan por la igualdad de los ciudadanos, el ideal de un orden justo, el reconocimiento de la dignidad humana, el mínimo material sobre el cual puede concretarse el libre desarrollo de la personalidad, y se realiza el amparo de la familia como institución básica de la sociedad. No puede olvidarse que la figura de la retribución salarial está directamente relacionada con la satisfacción del derecho fundamental de las personas a la subsistencia, reconocido por la Corte Constitucional como emanación de las garantías a la vida, a la salud, al trabajo, y a la seguridad social. Además, no puede perderse de vista que, como la mayoría de garantías laborales, el pago oportuno de los salarios es un derecho que no se agota en la satisfacción de las necesidades de mera subsistencia biológica del individuo, pues debe permitir el ejercicio y realización de los valores y propósitos de vida individuales y su falta compromete el logro de las aspiraciones legítimas del grupo familiar que depende económicamente del trabajador. Alrededor del trabajo se desarrolla una compleja dinámica social que está ligada a la realización de proyectos de vida digna y desarrollo, tanto individuales como colectivos que, por estar garantizados por la Carta Política como fundamento del orden justo, deben ponderarse al momento de estudiar cada caso particular.” (Subrayado fuera de texto)

 

La misma corporación, mediante sentencia² de tutela se retomaron precisiones de pronunciamientos anteriores con respecto al pago oportuno de salarios, a saber:

 

“a) El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios no sólo es una garantía constitucional (art. 53) sino que es un derecho fundamental, como quiera que deriva directamente de los derechos a la vida, salud y al trabajo. (Sentencias T-089 de 1999, T-211, T-213 de 1998, T-234 de 1997 y T-426 de 1992).

 

b) Para la protección judicial del derecho al pago oportuno, el concepto de salario debe entenderse en un sentido genérico, pues lo integran “todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes”.

 

c) Por regla general, el derecho al pago oportuno del salario debe reclamarse ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, excepcionalmente este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, pues “la no cancelación de los salarios a un trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia”. (Sentencias T-144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527 de 1997, T-063 de 1995).

 

d) En cuanto a la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para reclamar los salarios en mora, la Corte consideró en la sentencia SU-995/99, que ello es posible si se está ante un perjuicio irremediable que pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia y los demás derechos conexos, claro está, que mientras "no se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta con rentas suficientes y distintas de las que provienen de su trabajo”. En efecto, si hay elementos de juicio que indican que el trabajador tiene otros ingresos que le permiten subsistir dignamente sin el salario, la tutela no puede prosperar.

 

e) Así mismo, en principio no procede la acción de tutela para el reconocimiento, liquidación o reliquidación de obligaciones laborales. Por lo tanto, la tutela sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible. Sentencia T-01 de 1997 y SU-995 de 1999.

 

f) La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica”. (Sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997).

 

g) El concepto de mínimo vital del trabajador no debe confundirse con la noción de salario mínimo, como quiera que la “garantía de percibir los salarios y las demás acreencias laborales, se asienta en una valoración cualitativa, antes que en una consideración meramente cuantitativa”. De ahí pues, que la valoración del mínimo vital corresponde a las condiciones especiales de cada caso concreto y no al monto de las sumas adeudadas o a “una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo”. Para entender lo anterior con precisión, puede consultarse también la sentencia T-220 de 1998 y la T-439 de 2000.

 

h) En aquellos casos en los que el trabajador cumple con los requisitos legalmente establecidos para declarar renta y complementarios, el juez de tutela podrá evaluar el tiempo en que la mora patronal no le cause un perjuicio irremediable. (Sentencia SU-995 de 1999).

 

i) El accionante debe indicar la vulneración al mínimo vital que alega, y el juez podrá valorar las condiciones expuestas, con base en la buena fe, que deberá presumirse (C.P. art. 83). Sentencia SU-995 de 1999.

 

j) La situación económica del empleador, sea este público o privado, no es un motivo justificado para incumplir el deber legal y constitucional de pagar oportunamente los salarios de los trabajadores. No obstante, si la deudora es una entidad pública, la orden del juez de tutela “deberá ser que, en un término razonable fijado por el juez, se cree una partida presupuestal, si no existiere, o se realicen las operaciones necesarias para obtener los fondos, bajo el entendido de que los créditos laborales vinculados al mínimo vital, gozan de prelación constitucional”. Sentencias T-015 de 1995, T-146 de 1996, T-220 de 1998.

 

k) La orden que imparte el juez de tutela para proteger el derecho fundamental al pago oportuno de los salarios podrá extenderse a la totalidad de las sumas debidas. En otras palabras, en la sentencia SU-995/99 se precisó, que para lograr la completa protección de los derechos fundamentales comprometidos, la orden debe extenderse no sólo a las sumas adeudadas, sino a la garantía de pago de las mesadas futuras. Tratándose de entidades públicas, si hay carencia de recursos, también el juez de tutela debe ordenar que se cree la partida presupuestal correspondiente.

 

l) La prima semestral, según la SU-995/99 también es protegible por tutela, no así otras prestaciones que previamente deben ser reconocidas y decretadas. Los aportes a la seguridad social, consecuencia lógica de la relación laboral, también se deben proteger en la decisión.” (Subrayado fuera del texto)

 

Por último, en sentencia³ de tutela la misma corporación se pronunció concluyendo lo siguiente con respecto al pago oportuno de los salarios y su protección por parte del Estado, a saber:

 

“EL ARTÍCULO 2 de la Constitución dispone que es fin esencial del Estado “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. El logro de dicha finalidad supone una obligación de proteger a los asociados contra cualquier acto que impida el disfrute de uno de tales derechos. Dentro del amplio espectro de mecanismos de protección, sin lugar a dudas las vías judiciales gozan de un lugar preeminente.

 

La realidad del derecho a acceder a la administración de justicia constituye el primer momento del cumplimiento de la obligación estatal de proteger los derechos de las personas. Es necesario, a fin de que dicha protección judicial sea algo más que un acto simbólico, que sea eficaz, lo que en muchas ocasiones se traduce en que sea suficientemente ágil y que los procesos se tramiten sin dilaciones injustificadas. De ahí que pueda sostenerse que el Estado incumple su deber de protección si no adopta las medidas necesarias para que los mecanismos judiciales de protección realmente cumplan su finalidad dentro de un término razonable.

 

(…)

 

En relación con el derecho fundamental al pago oportuno de los salarios, derivado directamente del derecho a la subsistencia, las medidas de protección judicial que el Estado ofrece a los ciudadanos debe garantizar que en un plazo razonable se haga efectivo el pago. Superado dicho término razonable, además de la restricción a la libertad que se deriva de la imposibilidad de realizar el proyecto de vida por la mora en recibir los recursos, se impone a la persona una carga exorbitante, que implica un incumplimiento del deber estatal de protección.” (Subrayado fuera del texto)

 

De los apartes jurisprudenciales expuestos, se tiene entonces que el cumplimiento en el pago del salario de los trabajadores se encuentra relacionado con la protección de valores y principios básicos del ordenamiento jurídico, que velan por la igualdad de los ciudadanos, el ideal de un orden justo, la dignidad humana, el desarrollo de la personalidad, y el amparo de la familia como institución básica de la sociedad. La Corte es precisa al concluir que, el pago oportuno de los salarios es un derecho que no se agota en la satisfacción de las necesidades biológicas de la persona, pues este también permite el ejercicio y realización de los propósitos de vida individuales.

 

La Corte es enfática en concluir que, el pago oportuno de los salarios no solo es una garantía de rango constitucional, sino que se constituye como un derecho fundamental pues se encuentra conexo con el derecho a la vida, salud y al trabajo, sin embargo, en aquellas situaciones donde el deudor del pago de la nómina es una entidad pública, aunque no es un motivo justificado para incumplir el deber legal y constitucional de pagar oportunamente los salarios a los trabajadores, se deberá crear una partida presupuestal o realizar una operación necesaria para obtener los fondos, que cubran los créditos laborales al mínimo vital, que se encuentra en una prelación constitucional.

 

En ese entendido, aunque en la normativa no se dispone un término para liquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales, emolumentos de rango constitucional, y no genera algún tipo de interés por el incumplimiento, la Corte Constitucional considera que el pago de salarios adeudados debe garantizarse en un plazo razonable para hacerse efectivo, donde una vez el plazo superé dicho plazo razonable, además de la restricción a la libertad del trabajador por la imposibilidad de ejecutar su proyecto de vida por la mora en recibir sus recursos, se le impone una carga exorbitante, que implica un incumplimiento del deber estatal de protección.

 

Ahora bien, frente a las demás deducciones, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, dispone:

 

“ARTÍCULO 93º. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

 

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

 

a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso en particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación, y

 

b) Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada”. (Subrayado fuera de texto)

 

 “ARTÍCULO 96º. Embargabilidad parcial del salario. 1. Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el Artículo 411 del Código Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la ley para la protección de la mujer y de los hijos.

 

2. En los demás casos, solamente es embargable la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario mínimo legal.” (Subrayado nuestro)

 

Con respecto a las excepciones al principio de inembargabilidad, el Código Sustantivo de Trabajo señala:

 

“ARTICULO 344. PRINCIPIO Y EXCEPCIONES.

 

1. Son inembargables las prestaciones sociales, cualquiera que sea su cuantía.

 

2. Exceptúanse de lo dispuesto en el inciso anterior los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de las pensiones alimenticias a que se refieren los Artículos 411 y Concordantes del Código Civil, pero el monto del embargo o retención no puede exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva.” (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, la Ley 75 de 1968, por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dispone:

 

“ARTICULO 37. El empleador privado o pagador de la administración pública que habiendo recibido orden judicial de embargo de sueldo, pensión o prestación social del trabajador a su servicio, por concepto de alimentos, no la cumpliere, responderá solidariamente con el deudor de las cantidades que deje de retener.

 

El juez que esté conociendo del juicio previa articulación que se tramitará con notificación personal de quien es responsable conforme al inciso anterior, extenderá a él la orden de pago, si fuere del caso.”

 

El Código de Procedimiento Civil, en el Artículo 681, numeral 10º establece:

 

“ARTÍCULO 681º. Modificado. D .E. 2282/89, art. 1º, num. 339. Embargos. Para efectuar los embargos se procederá así: (…)

 

10. El de salarios devengados o por devengar, se comunicará al pagador o empleador en la forma indicada en el Inciso primero del numeral 4º, para que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y haga oportunamente las consignaciones a órdenes del Juzgado, previniéndole que de lo contrario responderá por dichos valores e incurrirá en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.”

 

De las normas transcritas se puede establecer que es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias que se deban conforme a lo dispuesto en el Artículo 411 del Código Civil, lo mismo que para satisfacer las obligaciones impuestas por la ley para la protección de la mujer y de los hijos; pero en los demás casos, solamente es embargable la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario mínimo legal, siempre que preceda orden judicial de embargo, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación.

 

Igualmente, sobre el tema de los descuentos autorizados por el empleado, la Corte Constitucional mediante sentencia T-1015 del 30 de noviembre de 2006, Magistrado P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, señaló lo siguiente: 

 

«De acuerdo con lo expuesto, tanto el Código Sustantivo del Trabajo como el Decreto 3135 de 1968 —reglamentado por el Decreto 1848 de 1969— establecen dos límites básicos para los descuentos autorizados por el trabajador (privado u oficial) o por el empleado público:

 

(i) el salario mínimo legal; y

 

(ii) aquello que afecte la parte inembargable del salario, frente a lo cual las mismas normas establecen que solamente es embargable la quinta parte de lo que excede el salario mínimo legal.

 

En el presente caso, el actor es destinatario de una orden de embargo originada en un proceso de alimentos (que no se discute) y, además, es objeto de algunos descuentos a favor de varios terceros, que, adicionados a la medida cautelar, exceden claramente los límites fijados por el legislador para la protección del salario y, por tanto, aun existiendo autorización previa del trabajador, no pueden realizarse. 

 

Como ya se dijo, se trata de normas de orden público que el empleador debe observar obligatoriamente y de las cuales los terceros interesados no pueden derivar ningún derecho más allá de lo que ellas permiten, de modo que si por cualquier circunstancia el límite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en posibilidad de acudir a las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimiento vigentes. Porque ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador podrá practicar, ni los terceros exigir, descuentos directos al salario más allá de lo permitido por la ley, (…)» (Subrayado fuera del texto)

 

En virtud de lo anterior, no puede el empleador deducir ni retener suma alguna sobre el salario frente a la cual no exista mandamiento judicial o que el trabajador expresa y claramente no haya autorizado. 

 

Con base en los argumentos legales y jurisprudenciales citados, puede concluirse que los descuentos efectuados sobre los salarios de un servidor público, deben estar expresamente autorizados y definidos por la Ley. Es ésta la que define en qué oportunidades se puede descontar, el porcentaje máximo autorizado, y sobre qué concepto recae.

 

De conformidad con lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, la entidad pública deberá gestionar los recursos públicos necesarios para cumplir con su obligación constitucional de pagar los salarios y prestaciones sociales de los empleados en el tiempo más razonable posible y acto seguido realizar las deducciones a que hubiese lugar de acuerdo con las condiciones señaladas en el presente concepto.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

 

Reviso: Harold I. Herreño

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Corte Constitucional, Sala Plena, 9 de diciembre de 1999, Referencia: Expedientes acumulados T-218550 T-229080 T-233549 T-233551 T-233586 T-233681 T-233709 T-237521, Consejero Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

 

2. Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, 11 de julio de 2000, Referencia: expedientes T-300708 y 300711 acumulados, Consejero Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

 

3. Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, 31 de enero de 2001, Referencia: expediente T-367844, Consejera Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.