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*20216000295811*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000295811

 

Fecha: 11/08/2021 03:57:01 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEOS. Funciones. Modificación manual de funciones. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Supervisión. RAD N° 20212060501942 del 06 de julio de 2021.

 

Acuso recibo a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta lo siguiente:

 

1.Es procedente que a un funcionario titular del cargo profesional universitario código 219 grado 28, con funciones de jefe de presupuesto, vinculado mediante nombramiento en provisionalidad, se le retiren todas las funciones esenciales de su cargo y le asignen una que no está contenida en ningún cargo de la planta globalizada.

 

2. Es posible, asignar esta función nueva, sin existir vacancia temporal del cargo ya que, el funcionario cumple con su horario habitual en su puesto de trabajo.

 

3. Es posible que las funciones retiradas al profesional universitario sean convertidas en un objeto contractual de un orden de prestación de servicios entre la ESE Hospital Emiro Cañizares y un tercero.

 

4. Puede un funcionario al que le retiraron las funciones esenciales de su cargo, ser supervisor de un contrato de prestación de servicios que versa sobre sus funciones esenciales entre la ESE Hospital Emiro quintero Cañizares y un tercero.

 

5. Es posible asignar dicha función si no ha nacido a la vida jurídica.

 

Respecto a su consulta me permito informarle lo siguiente:

 

El Artículo 122 de la Constitución Política, establece:

 

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. (Subrayado fuera de texto)

 

 A su vez, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala lo siguiente:

 

 La ley 909 de 2004 señala en el Artículo 19.- El empleo público.

 

“1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

2. El diseño de cada empleo debe contener:

 

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

 

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

 

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.”

 

En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Por lo tanto, y atendiendo lo dispuesto en el Artículo 122 de la Carta Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente.

 

Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales. Este es el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos de la entidad.

 

El decreto - ley 785 de 2005, en su Artículo 32 señala la competencia para la modificación de los manuales de funciones.

 

“ARTÍCULO 32. Expedición. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante acto administrativo de la autoridad competente con sujeción a las disposiciones del presente decreto.

 

El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones a estas requerirán, en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y de requisitos.

 

Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.”

 

De lo anteriormente descrito, dando contestación a su consulta N° 1 y 2, la norma es clara en establecer que corresponde al jefe de la unidad de personal de cada entidad adelantar los estudios para la actualización, modificación o adición a los manuales de funciones y competencias laborales ya que los mismos debe fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, como lo establece el decreto 1083 de 2015 en los Artículos 2.2.12.2 y 2.2.12.3.

 

En consecuencia, no es posible removerle la totalidad de las funciones un empleado publico sin que antes medie necesidades del servicio y se realice un estudio para tal fin, igualmente la posible nueva función deberá estar dentro de los manuales de funciones y competencias de la entidad.

 

En cuanto a la vinculación de un contratista de prestación de servicios, comenzando por explicar que la relación de las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, se rige por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, que dispone en el numeral tercero del Artículo 32, lo siguiente:

 

“ (…)

3o. Contrato de prestación de servicios

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

 

Respecto a la consulta N° 3 Como puede observarse, la norma es clara al señalar que los contratistas de prestación de servicios deben cumplir funciones que no puedan realizarse con personal de planta, bien porque el personal es insuficiente o porque se trata de actividades transitorias, toda vez que no son servidores públicos sino particulares contratistas, no pueden ser considerados ni empleados públicos ni trabajadores oficiales y su relación está regulada por el contrato y por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993.

 

En consecuencia, si las funciones a que hace referencia su consulta no las pueden realizar con el personal de planta, ya porque el personal es insuficiente o por ser actividades transitorias, es posible realizar contratos de prestaciones de servicios para tal fin.

 

Ahora bien, acerca del ejercicio y la responsabilidad en la supervisión de contratos, los Artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, establecen: 

 

“ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. 

 

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

 

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

 

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

 

 El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

 

 PARÁGRAFO 1. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

 

PARÁGRAFO 2. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

 

ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

 

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. (…).”

 

La función de supervisión del contrato es una actividad administrativa que se deriva de los deberes propios de la Entidad con el contratista, tal como lo establece el Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, al referirse a los derechos y deberes de las Entidades, establece:

 

“ARTÍCULO 4º. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el Artículo anterior, las entidades estatales:

 

1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrá hacer al garante. (…).”

 

De otro lado, respecto del ejercicio de la supervisión resulta necesario contextualizar esta función, así como precisar sus funciones y responsabilidades, indicando que le corresponde a los supervisores en representación de la entidad velar por el cumplimiento estricto de las obligaciones financieras, económicas, técnicas y legales derivadas del contrato a cargo del contratista, para lo cual deberá tener en cuenta, en lo pertinente, lo establecido en el manual de contratación de la entidad.

 

Dando contestación a su consulta N° 4, la actividad de supervisión es parte primordial del control y vigilancia de la actividad del contratista con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y un mecanismo para proteger los intereses de la entidad, verificar el estado financiero y contable del contrato, supervisar y ejecutar las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución del mismo y determinar el cumplimiento de las especificaciones técnicas emanadas del objeto contratado.

 

Por ende, no existe distinción entre los empleados públicos para que puedan realizar la función de supervisores, pues es independiente al nivel y grado en consecuencia cualquier empleado público podrá realizar la función de supervisor de un contrato de prestaciones de servicios de acuerdo con la normatividad anteriormente expuesta.

 

De acuerdo con la consulta N° 5 esta Dirección Jurídica se abstiene de dar un concepto ya que los argumentos de la misma no se entienden.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Adriana Sánchez

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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