Concepto 220931 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 22 de junio de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Cesantías
Para la liquidación de las cesantías en el régimen anualizado, se tendrá en cuenta el último sueldo o jornal devengado, a menos que el salario haya variado en los últimos tres meses, caso en el cual se deberá promediar lo devengado en el último año de servicio
*20216000220931*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000220931
Fecha: 22/06/2021 05:31:04 p.m.
Bogotá D.C.
REF: EMPLEO. Suspensión. Reconocimiento y pago de la bonificación de servicios a empleada que había sido suspendida en el ejercicio del cargo y fue reintegrada. Radicación No.: 20219000456012 del 1 de junio 2021.
En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta con relación al reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir con ocasión a la medida suspensión provisional del ejercicio del cargo una vez se levanta la medida, me permito dar respuesta en los siguientes términos:
La Ley 1952 de 2019, “por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario., en cuanto al reintegro del suspendido señala:
ARTÍCULO 218. Reintegro del suspendido. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia.
En este caso, no obstante, la suspensión del pago de la remuneración, subsistirá a cargo de la entidad, la obligación de hacer los aportes a la seguridad social y los parafiscales respectivos.”
A su turno, en relación con el reintegro del empleado suspendido en el ejercicio del empleo y la consiguiente devolución de los dineros dejados de percibir, el Consejo de Estado se ha manifestado en reiteradas oportunidades en los siguientes términos1:
“…La orden de suspensión del cargo presupone la existencia de investigaciones fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos del control fiscal y se mantiene, por mandato de la Constitución “mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.
“Ante la imposibilidad de ejercer sus funciones, el empleado no podrá percibir el salario asignado a su cargo, pues este derecho se deriva directamente de la prestación del servicio, por lo cual el Decreto 1647 de 1967, prohíbe reconocer y pagar remuneración por servicios no prestados, concordante con la prohibición contemplada en el Artículo 41, numeral 19, de la Ley 200 de 1995 de:
“Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o en cuantía superior a la legal, efectuar avances prohibidos por la ley y reglamentos salvo las excepciones legales”. (Destacado nuestro)
No obstante, cuando se trata de suspensión disciplinaria provisional, procederá el reintegro del empleado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando termine el proceso de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, salvo que haya sido determinada esta situación por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado.
Con base en lo señalado en precedencia, se infiere que una vez levantada la medida de suspensión provisional que pesaba sobre el servidor investigado, éste tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración y de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el período de suspensión
En cuanto a la liquidación de la bonificación por servicios prestado, el Decreto 304 de 2020 estableció:
ARTÍCULO 10. Bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados públicos que trabajan en las entidades a que se refiere el presente Decreto será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación, que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a un millón ochocientos cincuenta y tres mil quinientos dos pesos ($1.853.502) moneda corriente.
Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres factores de salario señalados en el inciso anterior.
PARÁGRAFO. Para la liquidación de la bonificación por servicios prestados se tendrá en cuenta la asignación básica, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación y la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada. El empleado que al momento del retiro no haya cumplido el año continuo de servicios, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la bonificación por servicios prestados.
De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados se hará cada vez que el empleado cumpla un año continuo de labor.
Por último en cuanto su interrogante relacionado, con el régimen de cesantías anualizadas de forma general aplicable a los empleados del orden nacional y que fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los públicos del orden territorial y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996, en el orden territorial, como ya se dijo.
De igual manera, tenemos que el Decreto 1160 de 19472 dispone:
«ARTÍCULO 6o. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses. […]
Conforme a la disposición anterior, para la liquidación de las cesantías en el régimen anualizado se tendrá en cuenta el último sueldo o jornal devengado, a menos que el salario haya variado en los últimos tres meses, caso en el cual se deberá promediar lo devengado en el último año de servicio.
De acuerdo a los hechos presentados en su consulta, en la que indica que el personero se posesionó el 1 de abril de 2020, y fue reintegrado el 09 de abril de 2021, y teniendo en cuenta que la decisión judicial ordena el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales; la bonificación de servicios deberá ser reconocida de manera inmediata y las cesantías anualizadas deberán ser liquidadas con el salario percibido para el año 2020, dando inmediato cumplimiento a la orden judicial.
Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyecto: Sandra Barriga Moreno
Revisó y aprobó: Dr. Armando López Cortes
11.602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio Civil, Concepto 452 del 15 de julio de 1992, Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón
2. Sobre auxilio de cesantía