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*20216000127351*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000127351

 

Fecha: 13/04/2021 08:13:53 a.m.

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. REMUNERACIÓN. Auxilio de transporte – docente catedra. RADICACION. 20219000174772 de fecha 05 de abril de 2021.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta: “¿Se debe reconocer AUXILIO DE TRANSPORTE a los docentes catedráticos vinculado mediante contrato, en El Instituto Tecnológico del Putumayo?”, me permito manifestar lo siguiente:

 

El Artículo 123 de la Constitución Política, establece:

 

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”

 

Al respecto, la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, los docentes de hora cátedra encuentran su regulación así: 

 

“ARTÍCULO 71. Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra.

 

La dedicación del profesor de tiempo completo a la universidad será de cuarenta horas laborales semanales.

 

ARTÍCULO 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están

 

amparados por el régimen especial previsto en esta ley y aunque son empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo.”

 

(…)

 

ARTÍCULO 73. Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales; son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos.

 

Los contratos a que se refiere este Artículo no estarán sujetos a formalidades distintas a las que se acostumbran entre particulares. El régimen de estipulaciones será el determinado por la naturaleza del servicio y el contrato podrá darse por terminado sin indemnización alguna en los casos de incumplimiento de los deberes previstos en la ley o en el contrato.

 

Estos contratos requieren, para su perfeccionamiento, el registro presupuestal correspondiente.

 

NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-6 de 1996.

 

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que los profesores de catedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales. 

 

ARTÍCULO 74. Serán profesores ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año.

 

Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, sus servicios serán reconocidos mediante resolución y no gozarán del régimen prestacional previsto para estos últimos.

 

NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-006 de 1996.”

 

El subrayado declarado inexequible mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional C – 006 de 1996, consideró lo siguiente:

 

“Los profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio”. (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, los docentes de hora catedra no son considerados empleados públicos ni trabajadores oficiales, son catalogados como una especie de servidores públicos que cumplen con una prestación personal de servicio igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales.

 

Así mismo, su vinculación será por acto administrativo, en el que se determinar el número de horas requeridas para atender las necesidades del servicio

 

De igual forma, los docentes de hora catedra devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación en las mismas condiciones exigidas que a los demás docentes; horarios, reuniones o evaluaciones. Por lo tanto, deben ser beneficiarios de las prestaciones sociales correspondientes a los empleados de la planta de personal de la entidad u organismo público, y deberán reconocerse y pagarse proporcionalmente al trabajo desempeñado.

 

Ahora bien, y a fin de determinar las prestaciones sociales que deben reconocerse a los docentes de hora catedra, es preciso diferenciar el concepto de salario y prestación social que mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional el 02 de diciembre de 2009, expediente D-7742, se diferenció de la siguiente manera:

 

- SALARIO: “El salario, está conformado no sólo por la remuneración ordinaria, fija o variable, sino por todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Esta definición excluye, por ende, otro tipo de ingresos laborales que no están dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra naturaleza, y dentro de la categoría de pagos no constitutivos de salario quedan incorporados (i) las indemnizaciones que asume el patrono por daños o demás detrimentos que sufra el trabajador en el marco de la relación laboral; (ii) la remuneración del trabajador durante el descanso obligatorio (vacaciones y días no laborables de naturaleza legal y/o estipulados en el contrato respectivo); (iii) las sumas o bienes que recibe el trabajador con el fin de ejercer cabalmente sus funciones, como sucede con el auxilio de transporte de que trata la Ley 15/59, al igual que los demás conceptos que enlista el Artículo 128 CST.; y (iv) aquellos montos que recibe el trabajador por simple liberalidad del empleador y no como contraprestación por el servicio personal que presta.”

 

- PRESTACION SOCIAL: “Las prestaciones sociales se encuadran dentro de aquellas sumas destinadas a asumir los riesgos intrínsecos de la actividad laboral. Estas prestaciones pueden estar a cargo del empleador o ser responsabilidad de las entidades de los sistemas de seguridad social en salud o en pensiones, o a cargo de las cajas de compensación familiar. Las prestaciones sociales a cargo del empleador, se dividen en comunes y especiales. Las comunes son aquellas que deben ser asumidas por todo empleador, al margen de su condición de persona natural o jurídica, o el capital que conforma la empresa, y que refieren a las prestaciones por accidente y enfermedad profesional, auxilio monetario por enfermedad no profesional, calzado y vestido, protección a la maternidad, auxilio funerario y auxilio de cesantía. Las prestaciones sociales especiales, en cambio, solo son exigibles para determinadas modalidades de patrono y previo el cumplimiento de las condiciones que para su asunción prevea la ley laboral, emolumentos entre los que se encuentra la pensión de jubilación (en los casos excepcionales en que no es asumida por el sistema general de seguridad social o los regímenes especiales), el auxilio y las pensiones de invalidez (cuando este riesgo no sea asumido por las administradoras de riesgos profesionales), capacitación, primas de servicios y el seguro de vida colectivo, entre otros.”(Subrayado y negrilla fuera del texto).

 

Ahora bien, con relación al auxilio de trasporte, éste es un derecho consagrado para aquellos trabajadores particulares y servidores públicos (tanto de entidades del orden nacional como territorial) que devenguen mensualmente hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Los valores correspondientes al auxilio de transporte son fijados año tras año por el Gobierno Nacional; el último Decreto 1786 de 2020, el cual establece:

 

“ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2021. Fijar a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintiuno (2021), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($106.454.oo) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.”

 

De conformidad con lo anterior, el auxilio de transporte se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, a los servidores públicos y trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, y tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a la residencia del empleado.

 

No se tendrá derecho al auxilio de transporte cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio.

 

De esta manera y obedeciendo a los criterios antes mencionados, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1250 de 2017, “Por el cual se establecen los criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en el orden territorial”, el cual señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. CRITERIOS PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL AUXILIO DE TRANSPORTE EN ENTIDADES DEL NIVEL TERRITORIAL. Establecer los siguientes criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden territorial, las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales, las contralorías territoriales y las personerías distritales y municipales, en los cuales no se preste el servicio público de transporte, así:

 

a) Devengar hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

 

b) La entidad no suministre el servicio de transporte.

 

c) El empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones.

 

d) El valor del auxilio será el establecido en el Decreto 2210 de 2016 y en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.”

 

Es decir, el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para empleados públicos vinculados a entidades del orden territorial procede cuando se cumplan los criterios mencionados y, por lo tanto, la entidad pública respectiva no debe exigir requisitos distintos a los establecidos en la normativa enunciada.

 

Una vez aclarado lo anterior, la norma reconoce como beneficiarios del auxilio de trasporte a los empleados públicos y empleados particulares que devenguen hasta dos (02) veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre y cuando en dicho Municipio se preste el servicio público de transporte.

 

Para el caso de la consulta, es importante aclarar que los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales. Sin embargo, conforme a la sentencia C-006 de 1996 de la Corte Constitucional, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, más no tienen derecho a los mismos elementos salariales dentro de los cuales se encuentra el auxilio de transporte. Por lo tanto y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que a los docentes de cátedra no será procedente reconocerles el auxilio de transporte.

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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