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*20216000141131*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000141131

 

Fecha: 22/04/2021 04:02:01 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: REMUNERACIÓN. Prima de servicios. PRESTACIONES SOCIALES. Prima de navidad.  Modificación de la prima de servicios y la prima de navidad a través de una convención colectiva. RAD. 20219000157602 del 24 de marzo de 2021.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta sobre la legalidad, o posibilidad de aprobar lo solicitado por parte de la organización sindical, a efectos de avanzar en la negociación sindical con la personería municipal de Ibagué, toda vez que, que en uno de los puntos se propuso: «La Personería Municipal de Ibagué se compromete a reconocer el equivalente a 5 días más en el pago de la prima de mitad de año y de final de año a los funcionarios de planta de la entidad, actualmente la liquidación de la Prima de mitad de año se hace sobre 15 días de Salario y la liquidación de la Prima de final de año se hace sobre 30 días de salario, para lo cual el pago de dicha prestación se verá representada con la liquidación de la prima de mitad de año sobre 20 días y la liquidación de la prima de final de año se hará sobre 35 días.». Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario hacer claridad si el punto antes referenciado en susceptible de acuerdo alguno entre la organización sindical y la entidad, teniendo en cuenta que no se trata de negociar respecto de la creación de un elemento salarial o prestacional, el mismo obedece a mejorar una prestación que ya ha sido creada legalmente, me permito manifestarle lo siguiente.

 

Sobre la competencia para regular elementos salariales y prestacionales, la Constitución Política al respecto señala:

 

«ARTÍCULO 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

 

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

 

e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.

 

ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

 

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.»

 

Así mismo, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f), se expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, indicando en el artículo 1º:

 

«ARTÍCULO 1º.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

 

a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

 

b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

 

c. Los miembros del Congreso Nacional, y

 

d. Los miembros de la Fuerza Pública.»

 

Por lo anterior, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales, señalando los criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, lo cual efectuó a través de la Ley 4ª de 1992.

 

Es así como el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, tiene la competencia, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.

 

Ahora bien, el Decreto 1072 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, sobre las materias de negociación, dispone:

 

«ARTÍCULO 2.2.2.4.4. Materias de negociación. Son materias de negociación:

 

1. Las condiciones de empleo, y

 

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

 

PARÁGRAFO  1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

 

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos.

 

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado.

 

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos.

 

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas.

 

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

 

PARÁGRAFO  2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.»

 

 De conformidad con la normativa en cita, los empleados públicos podrán presentar pliego de peticiones en relación con las condiciones del empleo, pero se encuentra excluido de la negociación elementos salariales y prestacionales por cuanto, dicha regulación le corresponde al Gobierno Nacional de conformidad con lo expuesto en la Ley 4 de 1992 en concordancia con el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política.

 

Así las cosas, en cuanto a la prima de servicios en el nivel territorial, el Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto 2351 de 2014, reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de la misma, lo siguiente:

 

«ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. (negrilla fuera de texto)

 

Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de nivel territorial, se pagará a partir del año 2015, en los mismos términos y condiciones señalados en el Decreto Ley 1042 de 1978 y en lo previsto en el Decreto 2351 de 2014.

 

El artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 menciona “los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.»

 

De otra parte, el artículo 1º del Decreto 2278 de 2018, modificó el artículo 2º del Decreto 2351 de 2014, en cuanto a los factores salariales para la liquidación de la prima de servicios, al consagrar:

 

«ARTÍCULO 1 Modificar el artículo 2 del Decreto 2351 de 2014, el cual quedará así:

 

ARTÍCULO 2º. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

 

a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación 

 

b) El auxilio de transporte

 

c) El subsidio de alimentación

 

d) La bonificación por servicios prestados

 

PARÁGRAFO. El auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba.»

 

Conforme con la normativa transcrita, los empleados tendrán derecho a una prima de servicios anual, que corresponderá a quince días de remuneración, que se pagará los primeros quince días del mes de julio de cada año.

 

En cuanto a sus factores salariales; se tiene que solamente se tendrán en cuenta el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados como factores salariales para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los haya percibido.

 

En relación con la prima de navidad, el Decreto 1045 de 1978, Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, señala:

 

«ARTÍCULO 32º.- De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. (Subrayado fuera del texto)

 

ARTÍCULO 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

c) Los gastos de representación;

 

d) La prima técnica;

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

 

f) La prima de servicios y la de vacaciones;

 

g) La bonificación por servicios prestados.»

 

Por su parte, el Decreto 304 de 2020 modificó lo establecido en la norma citada, en los siguientes términos:

 

«ARTÍCULO 17. Prima de navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. 

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. 

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.»

 

De conformidad con la anterior disposición, la prima de navidad es equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a 30 de noviembre de cada año, y para su reconocimiento, se tendrán los factores de salario señalados en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, además se señala que se liquidará con base en el último salario devengado o en el último promedio mensual si fuera salario variable. 

 

En caso de salario variable, para la liquidación de la prima de navidad, se tomará como base, el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servicio, si éste fuera menor de un año. 

 

Por otra parte, es preciso señalar que, en criterio de esta Dirección Jurídica, en las convenciones colectivas, solo podrán tratarse las materias establecidas en el artículo 2.2.2.4.4 del Decreto 1072 de 2015.

 

Así las cosas, no es viable que las entidades públicas dentro del acuerdo laboral pacten situaciones distintas a las contempladas en la norma y modifiquen el monto y la forma de reconocer elementos salariales como la prima de servicios y la prima de navidad; toda vez que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos son competencia exclusiva del Gobierno Nacional, de conformidad con lo señalado en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4