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*20216000124111*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000124111

 

Fecha: 09/04/2021 10:24:02 a.m.

Bogotá D.C.

 

REF: ENTIDADES. Modificación planta de personal. ¿Existe la nivelación salarial a favor de empleados públicos? Radicado: 2021-206-011835-2 del 4 de marzo y 20212060123822 del 8 de marzo de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe la nivelación salarial a favor de empleados públicos, y si es procedente que un empleado público exija el cumplimiento de lo previsto en un acuerdo municipal, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

Inicialmente, es necesario precisar que la nivelación como tal no existe en el ámbito legal, ante lo pretendido en el escrito, lo procedente es la reforma de la planta de personal, la cual tiene asidero en el Artículo 46 de la Ley 909 de 2004¹, modificado por el Artículo 228 del Decreto Ley 19 de 2002², que establece:

 

“ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública." (Subraya fuera de texto)

 

Por su parte el Artículo 2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015 establece que “Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.”

 

De acuerdo con lo anterior, la reforma de una planta de personal de los empleos de las entidades, deberán obedecer a necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, sin embargo, es necesario precisar que la ley no contempla la posibilidad de realizar una reforma de la planta de personal para llevar a cabo una nivelación salarial.

 

En cuanto a la motivación y el contenido del estudio que origina la modificación de la planta de personal de la entidad, le indico que los Artículos 2.2.12.2 y 2.2.12.3 establecen que entre otras causas, podrá fundarse por la fusión, la supresión o la escisión de entidades; así como cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios; redistribución de funciones y cargas de trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

De otra parte, señala el mencionado Decreto 1083 de 2015 que los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

 

En consecuencia, si el estudio técnico respectivo derivó en la necesidad de suprimir unos cargos y crear unos nuevos con grados salariales más altos, dicha circunstancia deberá estar contenida en el mencionado estudio técnico y se plasmará en los actos administrativos que den cuenta de la modificación de la planta de personal.

 

Por consiguiente, las condiciones para realizar estas reformas de personal (supresión y creación de empleos), son:

 

- La expedición de la reforma por la autoridad competente, cuya actuación es reglada y no discrecional ni infundada.

 

- Debe estar motivada, fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración o basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que los empleos se individualizan por la denominación, el código y grado salarial; lo anterior quiere decir, que, si a un empleo se le modifica su grado salarial se trata de un nuevo empleo y dicha circunstancia deberá estar precedido de un estudio técnico que concluya la necesidad de su creación.

 

Así las cosas, se precisa que previo a la modificación de los empleos de la planta de personal de la entidad (modificación de la denominación, código o grado salarial) se deberá adelantar el proceso reseñado, es decir, la supresión del empleo que ya no es requerido y la consiguiente creación del cargo respectivo; esto con el soporte del estudio técnico señalado.

 

Es preciso resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del Artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde al concejo municipal el determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del municipio, a iniciativa del alcalde, en consecuencia, en el evento que el municipio requiera reestructurar su planta de personal, deberá el mandatario local presentar proyecto de acuerdo al concejo con el estudio técnico correspondiente.

 

En el evento que el concejo municipal haya aprobado el proyecto de acuerdo que modifica la planta de personal y crea nuevos empleos con grados salariales más altos, dicho acto administrativo deberá aplicarse en los términos y condiciones que se haya expedido.

 

Así las cosas, y dando puntual repuesta a su consulta, se considera que el acto administrativo (acuerdo) mediante el cual se modificó la planta de personal de la entidad territorial deberá ser implementado en los términos y condiciones allí descritos.

 

Es preciso tener en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el literal e) del numeral 19 del Artículo 150 de la Constitución Política, así como lo previsto en la Ley 4 de 1992, la facultad para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es exclusiva del Presidente de la República, sin que los gobernadores, alcaldes o las corporaciones públicas territoriales (asambleas o concejos) puedan abrogarse dicha competencia.

 

Respecto de los efectos de los actos administrativos mediante los cuales las corporaciones públicas hayan creado elementos salariales o prestacionales, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer primas extralegales, así:

 

“[…] Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro. […]

 

Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.

 

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. […]

 

Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.

 

No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. […]

 

Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. […]

 

Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. […]

 

Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

 

En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. […]

 

Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.”

 

 

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al acto legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al Gobierno Nacional.

 

En consecuencia, se deduce que los alcaldes municipales no cuentan con la facultad legal para establecer nuevos regímenes salariales a favor de los empleados públicos del nivel territorial, por lo tanto, se considera preciso traer a colación el pronunciamiento del Consejo de Estado, que señala que en caso de advertir que el acto administrativo mediante el cual se creó un elemento salarial o prestacional es contrario al ordenamiento superior, la Administración deberá aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a dicho acto administrativo.

 

Finalmente, es pertinente indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el decretar derechos a favor de los empleados públicos, ni ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

 

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó: Armando López Cortes

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

 

2. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.”