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*20216000004371*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000004371

 

Fecha: 06/01/2021 03:29:49 p.m.

 

Bogotá

 

REF. REMUNERACIÓN - BONIFICACIÓN DE DIRECCIÓN. ¿Resulta viable el reconocimiento de la bonificación de dirección contenida en el Decreto 2699 de 2012 a una empleada que se encuentra en licencia por enfermedad? ¿En caso de encargo resulta viable que el empleado encargado reciba la bonificación? Radicado 20202060589952 del 09 de diciembre de 2020.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta sobre la viabilidad de reconocer la bonificación de dirección contenida en el Decreto 2699 de 2012 a una empleada que se encuentra en licencia por enfermedad, igualmente pregunta si tendría derecho al reconocimiento la persona que se encargue durante la licencia, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que el Decreto 2699 de 2012¹ señala:

 

ARTICULO 1°. (…)

 

De conformidad con lo señalado en el Decreto número 3150 de 2005 la Bonificación de Dirección tendrá el carácter de prestación social y será equivalente a cuatro (4) veces la remuneración mensual compuesta por la asignación básica, los gastos de representación y la prima técnica cualquiera que sea el concepto por el cual se confirió, se pagará en dos contados iguales en fechas treinta (30) de junio y treinta (30) de diciembre del respectivo año y no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales, ni se tendrá en cuenta para determinar remuneraciones de otros empleados públicos.

 

PARÁGRAFO 1°. Los empleados a que se refiere el presente artículo, en caso de no haber laborado el semestre completo, tendrán derecho al pago proporcional de esta bonificación por cada mes cumplido de labor, dentro del respectivo semestre. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

Respecto a la licencia de maternidad, el artículo 2.2.5.5.14 del Decreto 1083 de 2015² señala:

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.14 Cómputo del tiempo en las licencias por enfermedad y de la licencia de maternidad o paternidad. El tiempo que dure la licencia por enfermedad y maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo.

 

De acuerdo con lo señalado, el tiempo en las licencias por enfermedad es computable como tiempo de servicio activo; sin embargo, en cada uno de los elementos salariales o prestacionales a reconocerse al trabajador deberá observarse si la bonificación de dirección se constituye como factor salarial para su cómputo, es así como tenemos que la bonificación de dirección no se incluye en el IBC para efectos de las licencias por enfermedad, razón por la cual no puede ser reconocida al empleado que se encuentra en licencia, ya sea por enfermedad, por maternidad o por paternidad, tal como pasará a explicarse en detalle más adelante en este escrito.

 

Adicionalmente, es importante señalar que la disposición expresamente consagra que en caso de no haber laborado el semestre completo, el empleado tendrá derecho al pago proporcional por cada mes completo de labor, dentro del respectivo semestre, razón por la cual en caso de licencia por enfermedad se deberá descontar el tiempo que no fue laborado para efectos de su reconocimiento proporcional.

 

Respecto del reconocimiento de la bonificación de dirección para la persona que sea encargada durante la licencia por enfermedad del titular, tenemos que el Decreto 1083 de 2015, establece:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:

 

1. Vacaciones.

 

2. Licencia.

 

3. Permiso remunerado

 

4. Comisión, salvo en la de servicios al interior.

 

5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.

 

6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.

 

7. Período de prueba en otro empleo de carrera.»

 

Es así como la situación administrativa de licencia permite que el empleado se separe de sus funciones sin romper el vínculo con la entidad. Conforme a la Legislación laboral vigente, aplicable a los empleados públicos, las licencias pueden ser: por maternidad, por enfermedad y licencia ordinaria. En ese sentido, las licencias, implican una separación transitoria del ejercicio de su cargo y generan una vacancia temporal del empleo.

 

Acerca del encargo, como mecanismo general de provisión de empleos en la administración pública, vacantes de forma temporal, me permito hacer remisión a las disposiciones que la contemplan, en los siguientes términos:

 

Los artículos 2.2.5.5.41 y 2.2.5.5.44. del Decreto 1083 de 2015, señalan:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

 

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.»

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.44 Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.»

 

Por su parte, el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

 

“ARTÍCULO 18. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, la entidad puede proveer el cargo vacante temporalmente, mientras dura la licencia por enfermedad del titular, por necesidades de servicio, a través del encargo de empleados de carrera que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

Respecto de la figura del encargo, podemos tener en cuenta el pronunciamiento efectuado por la jurisprudencia Constitucional, al señalar en sentencia C-428 de 1997, lo siguiente:

 

“… El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o. del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento".

 

El artículo 18 de la Ley 344 de 1996, dispone que los servidores públicos quienes se encarguen de empleos de superior categoría no tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo que desempeñan temporalmente, mientras su titular la esté devengando.

 

Así las cosas, cuando un empleado está en licencia por enfermedad recibe un reconocimiento económico por parte de la EPS a la que esté afiliado, de conformidad con el artículo 28 del decreto 806 de 1998. Por lo anterior si durante el disfrute de la licencia por enfermedad la entidad provee el cargo, dado que el titular no estará devengando su remuneración sino una prestación social, pagada por una entidad diferente a aquella en la cual se encuentra vinculada laboralmente, permite que el empleado encargado tenga derecho a percibir la remuneración mensual correspondiente a este empleo, a partir de la fecha de posesión en el encargo. Debe anotarse que de acuerdo con la norma que consagra la bonificación de dirección, no se tendrá derecho a su reconocimiento si el empleado no labora; independientemente de la situación administrativa en la que se encuentre.

 

Ahora bien, es importante precisar que la incapacidad será reconocida por la EPS de acuerdo con los factores salariales que la entidad pública haya reportado, para lo cual debe precisarse frente a la definición de factor salarial:

 

Factor salarial es todo valor que, establecido específicamente en una norma que consagre un beneficio prestacional o salarial, incremente, a manera de elemento multiplicador, el valor de los beneficios saláriales  y prestacionales que se liquidan.

 

Para efectos de lograr establecer si es viable el pago de la bonificación de dirección, por parte de la EPS a una empleada que se encuentra en licencia por enfermedad vale la pena señalar lo preceptuado por la Superintendencia de salud respecto al pago de las incapacidades, en concepto 8002-1-168633, de diciembre 16 de 2005:

 

“(…) Los factores salariales.

 

Bajo la concepción propia del Derecho Laboral todo aquello que recibe el trabajador por la prestación del servicio es salario. Así mismo, los demás ingresos, que en virtud de un régimen especial, se asimilan como tales. Como se sabe, tal previsión persigue garantizar los derechos de los trabajadores en el desarrollo de la relación laboral y así garantizar la intangibilidad de la asignación y su valoración dentro de las prestaciones a que se tiene derecho.

 

En punto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para determinar el valor de las incapacidades reconocidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha sostenido que el valor de las incapacidades está sujeto al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes al subsistema de salud, en consecuencia, no puede pretenderse que el sistema de salud reconozca las prestaciones económicas a su cargo sobre una base distinta a la establecida para los aportes en salud.

 

En tal sentido, sostuvo este despacho en el concepto Nurc-8001-1-118257 del 30 de octubre de 2002, lo siguiente:

 

” En primer lugar, debe precisarse que el valor de las incapacidades surge en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes al subsistema de salud, en consecuencia, no puede pretenderse que el sistema de salud reconozca las prestaciones económicas a su cargo sobre una base distinta a la establecida para los aportes en salud.

 

En efecto, tras la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base de cotización para pensiones y salud es la misma, según voces del artículo 18 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Siendo, entonces, el salario elemento calificador del monto de los aportes y por ende factor esencial para el reconocimiento de las prestaciones económicas su tasación resulta indispensable, y por lo tanto cualquier factor salarial que se hubiere omitido al determinar el sueldo básico para liquidar los aportes en salud, afecta el valor de las prestaciones económicas.

 

De ahí que resulta indispensable determinar los factores que constituyen el salario mensual base para liquidar las cotizaciones en salud, que como ya se dijo se asimilan a las de pensiones.

 

Bajo esas consideraciones se entrará a precisar los factores que constituyen la base para liquidar los aportes a pensiones que son los mismos para salud, como se reitera.

 

Al respecto, prescribe el Decreto 691 de 1994, aplicable por remisión expresa del inciso 3 del artículo 65 del Decreto 806 de 1998.

 

Decreto 691 de 1994

 

 “ARTICULO 6o. BASE DE COTIZACION. < Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

 

a) La asignación básica mensual;

 

b) Los gastos de representación;

 

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

 

d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.

 

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

 

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

 

g) La bonificación por servicios prestados.”

 

Por consiguiente, de la lectura anterior se impone una conclusión, a saber que no pueden calcularse aportes al sistema de salud sobre factores distintos a los arriba reseñados y por ende tampoco para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas.”

 

En consecuencia, el valor de las incapacidades está sujeto al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes al subsistema de salud. En efecto, el Sistema de Seguridad Social ha ligado el aporte con la prestación de forma tal que se establezca un equilibrio financiero en el mismo. Si bien esto es claro en materia de pensiones, también lo es a nivel del sistema de salud, pues las prestaciones que se reconozcan giran en torno al salario sobre el cual se declare.

 

(…)

 

Del mismo modo, el Ministerio de la Protección Social, mediante concepto 3731 del 23 de Agosto de 2005, señaló:

 

“De acuerdo con lo establecido por el parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el Sistema General de Pensiones.

 

El artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 establece que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

 

a. La asignación básica mensual

 

b. Los gastos de representación

 

c. La prima técnica, cuando sea factor de salario

 

d. Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea factor de salario

 

e. La remuneración por trabajo dominical o festivo

 

f. La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna

 

g. La bonificación por servicios prestados.

 

Por lo que, la base de cotización al SGSSS de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, será la misma contemplada en el Sistema General de Pensiones, esto es, la definida por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que define el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo.

 

(…)

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el pago del subsidio en dinero por incapacidad del empleado oficial motivada por enfermedad no profesional, se liquidará y pagará con base en el salario mensual base utilizado para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, devengado por el trabajador al momento de la incapacidad, teniendo en cuenta los factores del salario utilizados para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos.”  (Negrilla y subrayado es nuestro)

 

De conformidad con lo anteriormente expuesto, para el caso objeto de consulta, la bonificación de dirección no es factor salarial, y teniendo en cuenta que el pago del subsidio en dinero por licencia de maternidad, por enfermedad no profesional, y por enfermedad general, se liquidará y pagará con base en el salario mensual base que se utiliza para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, en la cual no se incluye la bonificación de dirección, la EPS no incluirá dicha prestación social dentro del reconocimiento de la incapacidad.

 

De acuerdo con todo lo señalado podemos concluir en relación con su interrogante lo siguiente:

 

1. Un empleado que se encuentra en licencia por enfermedad no tiene derecho a que durante el termino de la licencia se le reconozca la bonificación de dirección de que trata el decreto 2699 de 2012, toda vez que expresamente la norma consagra que no se reconocerá cuando no se preste el servicio.

 

2. Durante el encargo, el empleado tendrá derecho a la diferencia salarial, siempre que no sea percibida por su titular, así las cosas, dado que la EPS reconocerá la asignación mensual con base en los factores salariales sobre los cuales se haya cotizado y sobre los cuales no se encuentra la bonificación de dirección; el empleado encargado tendrá derecho a su reconocimiento en forma proporcional por cada mes completo de servicios en la entidad.

 

Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link Gestor Normativo donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/JFCA

 

11602.8.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se compilan unas disposición (Sic) en materia prestacional”.

 

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.